109 年律師民事法試題與答案
這一頁是民國 109 年律師民事法的整份歷屆試題,共 80 題,題目與標準答案出自考選部「國家考試試題及測驗式試題答案」開放資料,其中 80 題附有詳解。以下逐題列出題幹、選項與答案;要計時作答或記錄成績,請用線上練習。
考選部原始場次代碼:109120
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全部 80 題
第 1 題
丙欲出售平板電腦予甲,但甲因精神疾病,已受到監護宣告,法院並選任乙為其監護人。下列敘述何者錯誤?
- (A)丙欲出售平板電腦予甲之意思表示,其通知應到達乙時發生效力
- (B)即使甲之精神疾病已痊癒,於監護宣告經撤銷確定前,甲仍是無行為能力人
- (C)甲如欲向丙買受平板電腦,須由乙代為意思表示
- (D)丙不知甲受監護宣告,甲自行與丙訂立之契約有效
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹「已受到監護宣告」即觸發民法第 15 條,受監護宣告之人無行為能力。甲自行與丙訂立的契約不生效力,不因丙不知監護宣告而改變;D 稱契約有效,敘述錯誤,故為應選項。
A:對無行為能力人為意思表示,應向其法定代理人為之;丙出售平板電腦的意思表示通知到達監護人乙時發生效力,敘述正確。
B:甲即使精神疾病已痊癒,在監護宣告經法院裁定撤銷確定前,仍為無行為能力人。它看起來把事實上的痊癒等同法律能力回復,但判斷以監護宣告是否撤銷為準。
C:甲欲向丙買受平板電腦,須由監護人乙代為意思表示,始能成立有效法律行為,敘述正確。
本題考點:民法第 15 條監護宣告——見受監護宣告即判為無行為能力,法律行為由法定代理人代為;監護宣告撤銷——精神狀態改善不當然回復行為能力,須待撤銷確定。
第 2 題
甲未得乙允許,以自己名義出售並讓與乙所有之腳踏車予丙;A 未經B 允許,卻以B 之名義代理B出售並讓與B 所有之書籍予C。關於上述兩種情形,下列敘述何者錯誤?
- (A)甲讓與乙所有之腳踏車予丙是無權處分,A 以B 名義所為之法律行為是無權代理
- (B)無權處分及無權代理,原則上效力未定
- (C)丙如善意並無重大過失可取得所有權,C 如善意並無重大過失也可善意取得
- (D)無權代理行為可為負擔行為,亦可為處分行為
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹前段「以自己名義出售」是無權處分,後段「以 B 之名義代理」才是無權代理;善意取得只處理無權處分的動產受讓,不能補正無權代理。書籍雖為動產,A 以 B 名義所為仍屬無權代理,須經本人承認,相對人 C 不發生善意取得;故 C 稱 C 也可善意取得,為錯誤敘述,應選 C。
A:甲讓與乙所有的腳踏車,是無權處分;A 以 B 名義所為法律行為,是無權代理,敘述正確,故非答案。
B:無權處分依民法第 118 條原則上須經有權利人承認始生效力;無權代理依民法第 170 條非經本人承認對本人不生效力,兩者原則上效力未定,敘述正確,故非答案。它看起來容易因兩者都效力未定而被當成同一制度,但分辨關鍵在一者是處分權欠缺,一者是代理權欠缺。
D:無權代理行為可為負擔行為,亦可為處分行為,敘述正確,故非答案。
本題考點:無權處分與無權代理——先看行為人是以自己名義欠缺處分權,或以本人名義欠缺代理權;動產善意取得——僅在無權處分且受讓人受占有規定保護時依民法第 801 條取得所有權;無權代理——本人未承認時對本人不生效力。
第 3 題
下列何者,並非消滅時效之客體?
- (A)扶養費請求權
- (B)買賣標的物有瑕疵時,買受人之價金減少請求權
- (C)依協議分割契約而生之分割請求權
- (D)基地租賃承租人請求出租人協同辦理地上權設定登記之請求權
答案:(B)
詳解與考點
正解:本題為負向題,選不屬消滅時效客體者。買賣標的物有瑕疵時,買受人的價金減少請求權,性質上屬形成權;形成權不適用消滅時效,而受除斥期間規範,故 B 為應選項。
A:扶養費請求權屬請求權。依民法第 125 條,請求權原則上因 15 年間不行使而消滅,故屬消滅時效的客體,非答案。
C:依協議分割契約而生的分割請求權,仍屬請求權,原則上適用消滅時效,故非答案。
D:基地租賃承租人請求出租人協同辦理地上權設定登記,性質上為請求權,原則上適用消滅時效,故非答案。
本題考點:民法第 125 條的消滅時效客體以請求權為原則;形成權與請求權的區分。
第 4 題
關於法人之總會,下列敘述何者正確?
- (A)社團法人得透過總會決議解散社團,不必附具理由
- (B)總會決議之內容如有違反法令或章程者,社員得請求法院撤銷該決議
- (C)變更章程應有全體社員四分之三以上之出席,出席社員四分之三以上之同意
- (D)每位社員皆具有總會召集之權限
答案:(A)
詳解與考點
正解:社團得隨時以全體社員 3 分之 2 以上之可決解散,民法第 57 條已有明文。解散係社員自治事項,無須另附具特定理由,故 A 正確。
B:總會決議內容違反法令或章程者,依民法第 56 條第 2 項為無效;得於決議後 3 個月內請求法院撤銷者,僅限召集程序或決議方法違反法令或章程的情形。B 混淆無效與撤銷,錯誤。
C:依民法第 53 條,社團變更章程的決議,應有全體社員過半數出席、出席社員 4 分之 3 以上同意,或有全體社員 3 分之 2 以上書面同意。C 將法定出席門檻誤述為全體社員 4 分之 3,且未納入書面同意的替代方式,錯誤。
D:總會原則由董事召集,董事不為召集時始由監察人召集;全體社員 10 分之 1 以上請求後,董事逾 1 個月不召集者,請求的社員尚須經法院許可始得召集,民法第 51 條定有明文。故非每位社員皆有總會召集權。
本題考點:社團法人總會的自治解散;變更章程的出席、表決或書面同意門檻;決議瑕疵的無效與撤銷區分;以及總會召集權。
第 5 題
甲酒駕撞上懷孕剛滿6 個月孕婦乙,下列敘述何者錯誤?
- (A)胎兒的身體健康權受損時,得以其母乙為法定代理人,向甲請求損害賠償
- (B)法定代理人得代理胎兒拋棄損害賠償請求權
- (C)胎兒之母因車禍傷重癱瘓在床,胎兒得向甲請求慰撫金
- (D)法定代理人代理胎兒受領賠償金後,若胎兒嗣後死產,應返還之
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹所指胎兒因甲酒駕受害,觸發民法第 7 條「將來非死產者」關於個人利益保護視為既已出生的規則;胎兒雖得享有損害賠償請求權,法定代理人不得為不利益的拋棄處分,故 B 敘述錯誤,應選 B。
A:胎兒身體健康權受損,於將來非死產的條件下,得由母乙作為法定代理人向甲請求損害賠償,敘述正確,故非答案。它看起來不像胎兒能主張的權利,是忽略民法第 7 條已為胎兒個人利益設例外保護。
C:胎兒因母乙車禍傷重癱瘓在床所受損害,得向甲請求慰撫金,敘述正確,故非答案。
D:法定代理人代理胎兒受領賠償金後,如胎兒嗣後死產,民法第 7 條所定視為既已出生的條件未成就,應返還之,敘述正確,故非答案。
本題考點:民法第 7 條胎兒利益保護——涉及胎兒個人利益時,以將來非死產為條件視為既已出生;法定代理人處分——為胎兒管理或受領權利時,不得以拋棄請求權作不利益處分。
第 6 題
關於動產與不動產之敘述,下列何者錯誤?
- (A)動產物權依法律行為之讓與以交付為要件,不動產則以登記為要件
- (B)債權人受領遲延後,有交付不動產義務之債務人得拋棄其占有,而有交付動產義務之債務人則不得拋棄占有
- (C)不動產不可能成立消費借貸與使用借貸,動產則皆可成立
- (D)監護人代理受監護人處分不動產,須經法院許可;動產則否
答案:(C)
詳解與考點
正解:本題為負向題,應選錯誤敘述。民法第 474 條的消費借貸以金錢或其他代替物為標的;民法第 464 條的使用借貸則是無償使用後返還原物。不動產通常難作為消費借貸標的,卻可以成立使用借貸,例如無償借住房屋或借用土地。C 謂不動產不可能成立消費借貸與使用借貸,否定不動產得為使用借貸標的,故為應選項。
A:民法第 761 條規定動產物權依法律行為讓與,原則上以交付為生效要件;民法第 758 條規定不動產物權依法律行為取得、設定、喪失或變更,非經登記不生效力,故 A 正確。
B:債權人受領遲延時,民法第 240 條規定債務人得請求提出及保管給付物之必要費用;民法第 241 條另明定負交付不動產義務者得拋棄占有,動產交付義務並無同一規定,故 B 正確。
D:依民法第 1101 條第 2 項,監護人代理受監護人購置或處分不動產,非經法院許可不生效力;處分動產原則上不在該款限制內,故 D 正確。
本題考點:動產與不動產物權變動之公示方法;消費借貸與使用借貸之標的;監護人處分不動產的法院許可。
第 7 題
甲、乙二人,因其父遺產分配之事失和甚久。某日,其母丙病危,召甲乙前來,丙對甲說:「乙有4 個孩子要養,負擔很重,你可否將分得之丁公司的股票贈送給他?」甲內心不願意但為安慰丙,即對乙表示願意贈與股票,乙立即允受之。下列敘述,何者正確?
- (A)甲贈與之意思表示非出於真意,故無效
- (B)甲贈與之意思表示雖非出於真意,乙不知甲內心實無贈與之意,甲之贈與意思表示仍有效
- (C)如乙明知甲內心實無贈與之意,甲贈與之意思表示仍有效
- (D)如乙明知甲內心實無贈與之意,甲乙間之贈與是通謀虛偽表示,故無效
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹「甲內心不願意但表示願意贈與」即屬真意保留;乙又不知甲內心並無贈與真意,依民法第 86 條,甲的贈與意思表示仍有效,故 B 正確。
A:真意保留不因表意人內心非真意即當然無效;只有相對人明知時,才例外無效。
C:乙若明知甲內心實無贈與之意,即符合民法第 86 條但書,甲的贈與意思表示無效,C 錯誤。
D:D 看起來同樣以雙方知情為由主張無效,但通謀虛偽表示須表意人與相對人互相合意為虛偽表示;本題是甲單方真意保留,非甲乙通謀虛偽表示。
本題考點:真意保留——表意人內心不欲受拘束時,原則仍有效,僅相對人明知時無效;通謀虛偽表示——須雙方就虛偽外觀有合意,不能以單方真意保留取代。
第 8 題
乙委託甲出售其所有之鑽石並授予代理權,甲以乙之名義與丙締結鑽石買賣契約,下列敘述何者正確?
- (A)若甲受丙詐欺,誤以為鑽石為仿造品而低價出賣給丙,甲得撤銷與丙所為之代理行為
- (B)若甲受丙詐欺,誤以為鑽石為仿造品而低價出賣給丙,乙得撤銷與丙之買賣契約
- (C)若乙受丙詐欺,指示甲將鑽石低價出賣給丙,甲所為之代理行為無效
- (D)若乙受丙詐欺,指示甲將鑽石低價出賣給丙,甲所為之代理行為效力未定
答案:(B)
詳解與考點
正解:甲以乙名義與丙締約時,甲為代理人,乙為契約當事人。民法第 105 條前段規定,代理人之意思表示因被詐欺致效力受影響時,該事實就代理人決定;本題甲受丙詐欺而低價出售,詐欺瑕疵應就甲判斷。然而撤銷意思表示的權利仍由表意人、即本人乙行使,故依民法第 92 條,乙得撤銷與丙之買賣契約,B 正確。
A:甲雖為受詐欺而作成意思表示之代理人,但甲不是買賣契約的當事人,撤銷權不由甲以自己名義行使,故 A 錯誤。
C:乙受丙詐欺並指示甲低價出售時,民法第 105 條但書規定,代理權係以法律行為授與且代理人依本人指示為意思表示者,瑕疵事實就本人決定;甲之代理行為並非當然無效,故 C 錯誤。
D:同一情形涉及本人乙之意思表示瑕疵及撤銷問題,並非無權代理所生的效力未定,故 D 錯誤。
本題考點:民法第 105 條代理意思表示瑕疵之判斷主體;民法第 92 條詐欺撤銷;代理人與本人之撤銷權歸屬。
第 9 題
下列關於請求權之消滅時效起算時,何者錯誤?
- (A)貸與人對於借用人未定有返還期限之消費借用物返還請求權,消滅時效自契約成立時起算
- (B)出租人對於承租人返還租賃物之請求權,自租賃關係消滅時起算
- (C)附有停止條件之請求權,若當事人無特約,自條件成就時起算
- (D)以不行為為目的之請求權,自為行為時起算
答案:(A)
詳解與考點
正解:依民法第 478 條,未定返還期限之消費借貸,貸與人須定一個月以上之相當期限催告返還,借用人始負返還義務;其返還請求權之消滅時效依第 128 條「自請求權可行使時起算」,即應自貸與人得請求返還(催告期滿)時起算,而非自契約成立時起算,故本敘述將起算點定為契約成立時,與第 478 條、第 128 條不符,為錯誤敘述,應選 A。
B:出租人之租賃物返還請求權,於租賃關係消滅時始得行使,依第 128 條自請求權可行使時起算,即自租賃關係消滅時起算,敘述正確,非答案。
C:附停止條件之請求權於條件成就前不得行使,當事人無特約者,其消滅時效依第 128 條自條件成就時(請求權可行使時)起算,敘述正確,非答案。
D:以不行為為目的之請求權,依民法第 128 條後段明文「自為行為時起算」,敘述正確,非答案。
本題考點:民法第 128 條消滅時效起算原則(自請求權可行使時起算)與第 478 條未定期限消費借貸返還請求權之特殊起算時點(須經催告期滿)。
第 10 題
甲竊走A 之肥料,灑在自己之土地上。乙竊走A 之手錶,出售並交付給非因重大過失而不知情之第三人丙。丁竊走A 之私房錢新臺幣10 萬元,並於酒店花用殆盡。戊潛入A 之家中,偷喝A 私藏之美酒。A 乃對甲、丙、丁及戊依不當得利法律關係請求返還其個別所受利益。A 之不當得利返還主張,對下列何人無理由?
- (A)甲
- (B)丙
- (C)丁
- (D)戊
答案:(B)
詳解與考點
正解:丙非因重大過失而不知情地受讓被竊手錶,依善意取得取得所有權,其受利益有法律上原因。民法第 179 條所定不當得利以無法律上原因受利益為要件,A 對丙的不當得利返還請求無理由,故 B 正確。
A:甲將肥料用於自地,係無法律上原因受利益,A 依民法第 179 條請求返還有理由,故非答案。
C:丁花用現金,並不改變其無法律上原因受利益的性質;能否返還原物僅影響返還方式,故非答案。
D:戊喝掉美酒,仍屬無法律上原因受利益。其所受利益是否已不存在,須依民法第 182 條判斷,不能因此否定 A 的請求,故非答案。
本題考點:不當得利的無法律上原因要件;善意取得與民法第 179 條、第 182 條返還責任之區辨。
第 11 題
甲有名貴秋田犬一隻,價值新臺幣(以下同)10 萬元,某日秋田犬出門後一直沒有回來,甲乃在社區公布欄公告,懸賞尋獲該秋田犬者,致贈1000 元。乙不知有公告,但從撿到的秋田犬項圈得知其為甲所有,乃立即將該秋田犬還給甲,下列敘述何者正確?
- (A)乙得向甲請求拾得遺失物之報酬
- (B)甲公告懸賞之行為為事實行為,不論乙是否有看到公告,甲均要支付1000 元給乙
- (C)乙沒看到公告,甲不用給乙1000 元
- (D)懸賞廣告為契約之一種,須對特定人為之始有效力
答案:(A)
詳解與考點
正解:乙拾得甲遺失的秋田犬並返還甲,依民法第 805 條第 2 項,拾得人得向有受領權人請求報酬,且不得超過該物財產上價值的十分之一。乙得請求拾得遺失物報酬,與其是否看過懸賞公告無關,故 A 正確。
B:民法第 164 條第 1 項規定,廣告人對完成廣告所定行為之人負給付報酬義務;第 4 項並規定,不知有廣告而完成該行為者,準用前 3 項。因此乙縱未看到公告,仍可能請求 1000 元;但懸賞廣告並非事實行為,B 對其性質的說明錯誤。
C:依民法第 164 條第 4 項,不知有廣告而完成廣告所定行為者,仍準用懸賞廣告規定。乙未看到公告,並不當然免除甲給付 1000 元報酬的義務,故 C 錯誤。
D:懸賞廣告係以廣告向不特定人表示,並以完成所定行為為給付報酬的要件;不須對特定人為之始生效力,故 D 錯誤。
本題考點:民法第 805 條第 2 項的拾得遺失物報酬,以及民法第 164 條懸賞廣告對不知有廣告而完成行為者的效力。
第 12 題
下列契約何者無效?
- (A)甲向乙購買預售屋1 間
- (B)乙不知其房屋已於地震中震毀而滅失,而將該屋出售予甲
- (C)甲被乙脅迫將房屋出賣予乙
- (D)甲基於乙之不實陳述,而購買乙之房屋
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹「訂約前已因地震震毀滅失」表示買賣標的在契約成立時已不存在,觸發自始客觀給付不能。依民法第 246 條第 1 項本文,以不能之給付為契約標的者,契約無效;乙不知房屋滅失仍出售,B 的買賣契約無效,故為答案。
A:預售屋於訂約時尚未興建完成,屬將來可得完成的給付,並非自始客觀不能,買賣契約有效。
C:甲因乙脅迫而出賣房屋,依民法第 92 條第 1 項,表意人得撤銷其意思表示;撤銷前仍有效,並非無效,也非效力未定。
D:甲基於乙不實陳述購屋,如構成民法第 92 條的詐欺,同屬得撤銷的意思表示,撤銷前契約有效,並非無效。C、D 看起來都像意思表示不自由,分辨關鍵在於詐欺、脅迫的法律效果是有效但得撤銷,不是當然無效。
本題考點:自始客觀給付不能——標的於契約成立時已不存在且不能除去時,依民法第 246 條契約無效;詐欺與脅迫——依民法第 92 條,表意人得撤銷,撤銷前契約有效;效力區辨——得撤銷與效力未定是不同概念,無權代理、限制行為能力人未得允許之契約屬效力未定,不可混淆。
第 13 題
甲在A 客運公司擔任司機,某日甲違規右轉,撞傷行人乙,乙對甲請求醫藥費、看護費,以及精神上損害賠償共新臺幣(以下同)100 萬元。在乙就醫期間A 客運公司致贈慰問金2 萬元,乙另外有保意外險5 萬元,A 對於甲之選任及監督其職務之執行並無過失。下列敘述,何者正確?
- (A)甲可對於A 客運公司致贈的慰問金2 萬元及乙的意外險5 萬元主張損益相抵
- (B)甲只能對乙的意外險5 萬元主張損益相抵
- (C)甲只能對A 客運公司致贈的慰問金2 萬元主張損益相抵
- (D)甲不得對A 客運公司致贈的慰問金2 萬元及乙的意外險5 萬元主張損益相抵
答案:(D)
詳解與考點
正解:損益相抵以被害人所受利益與加害行為具有同一原因事實為前提。A 客運公司致贈的慰問金是第三人基於慰問目的所為贈與;乙的意外險 5 萬元則是乙自費投保所生給付,二者均非甲侵權行為直接所生利益,依實務均不得扣抵。故甲不得就 2 萬元慰問金及 5 萬元保險金主張損益相抵,D 正確。
A:慰問金與意外險給付均不具損益相抵所需的同一原因關聯,甲不能就兩者主張扣抵,故 A 錯誤。
B:乙自費投保所受的意外險給付,非甲侵權行為直接所生利益,不得單獨扣抵,故 B 錯誤。
C:A 客運公司基於慰問目的致贈的 2 萬元,亦非甲侵權行為直接所生利益,不得單獨扣抵,故 C 錯誤。
本題考點:損益相抵(compensatio lucri cum damno)之同一原因事實要件;慰問金與被害人自費保險給付之扣抵判斷。
第 14 題
甲以電子郵件向好友乙表示欲以新臺幣5 萬元購買其所珍藏之A 畫,乙於收信後直接將A 畫郵寄給甲。下列敘述,何者正確?
- (A)甲、乙間買賣契約係以意思實現方式,於交寄A 畫時成立
- (B)甲、乙間買賣契約係以意思實現方式,於A 畫到達甲時契約成立
- (C)甲、乙間買賣契約係以默示承諾方式,於交寄A 畫時契約成立
- (D)甲、乙間買賣契約係以默示承諾方式,於A 畫到達甲時契約成立
答案:(D)
詳解與考點
正解:甲以電子郵件表示欲以 5 萬元購買 A 畫,乙直接寄出畫作,是以行為默示承諾。乙未以言詞通知,仍須使承諾到達甲始生效力,故契約於 A 畫到達甲時成立,D 正確。民法第 153 條明定,當事人意思表示一致,無論明示或默示,契約即成立;意思實現則須符合民法第 161 條所定依習慣或事件性質承諾無須通知的情形。
A:乙交寄 A 畫並非意思實現,且默示承諾尚未到達甲時,契約未成立。此選項看似認為寄件已具體實現承諾意思,但本題仍須通知相對人,故不正確。
B:本題的成立時點確在 A 畫到達甲時,但承諾方式不是意思實現,而是以行為默示承諾。此選項看似掌握到達時點,卻混淆意思實現與默示承諾,故不正確。
C:乙確以行為默示承諾,但交寄 A 畫時承諾尚未到達甲,契約尚未成立。此選項看似正確辨認默示承諾,卻把生效時點提前至交寄時,故不正確。
本題考點:承諾方式與契約成立時點——默示承諾原則上須到達;意思實現僅於無須通知承諾的例外成立。
第 15 題
關於定金或履約保證金,下列敘述,何者正確?
- (A)履約保證金之目的在於擔保契約之履行,通常屬於解約定金性質
- (B)不動產委託銷售契約書中記載「仲介有權為出賣人代收定金」,該條款無效
- (C)訂約當事人之一方,由他方受有定金時,視為其契約成立
- (D)契約履行時,定金應返還或作為給付之一部
答案:(D)
詳解與考點
正解:依民法第 249 條第 1 款,定金除當事人另有訂定外,契約履行時應返還或作為給付之一部,故 D 正確。
A:履約保證金的目的在於擔保契約履行,通常屬違約定金性質,而非解約定金,故 A 錯誤。
B:不動產委託銷售契約書記載仲介有權為出賣人代收定金,並非當然無效;此敘述錯誤。
C:民法第 248 條規定,訂約當事人之一方由他方受有定金時,推定其契約成立;C 誤稱「視為」契約成立,故錯誤。
本題考點:民法第 248 條定金與契約成立之推定;民法第 249 條定金於契約履行時的返還或充作給付效力;履約保證金與解約定金之區別。
第 16 題
甲將其對債務人丙之債權讓與給乙,債務人丙對甲亦有債權,且均已屆清償期。下列敘述,何者正確?
- (A)債務人丙對甲之債權有得主張抵銷之事由,在尚未主張抵銷前,受債權轉讓之通知,丙即不得對乙主張抵銷
- (B)債務人丙對甲之債權於受債權轉讓通知時,有得主張抵銷之事由,丙得主張抵銷
- (C)債務人丙在債權讓與以前已對其債權人甲主張抵銷,不影響甲對乙債權讓與之效力
- (D)甲將其對丙之債權轉讓給乙後,因不再具備「二人互負債務」之抵銷要件,丙不得對受讓人主張抵銷
答案:(B)
詳解與考點
正解:依民法第 299 條第 2 項,債務人於受讓與通知時,對讓與人已有債權,且其清償期先於或同於受讓債權者,債務人得對受讓人主張抵銷。丙對甲之債權於受通知時已屆清償期並具備抵銷要件,故丙得對乙主張抵銷,B 正確。
A:依民法第 299 條第 2 項,債務人於受通知時,對讓與人已有債權,且其清償期先於或同於受讓債權者,即得對受讓人主張抵銷;此一抵銷保護於受通知時當然發生,不因丙尚未於通知前實際行使抵銷權而喪失,故本敘述稱丙「即不得對乙主張抵銷」與第 299 條第 2 項規定不符,非答案。
C:丙若已於債權讓與前對甲為抵銷之意思表示,依民法第 335 條第 1 項,雙方債之關係溯及最初得為抵銷時,按抵銷數額消滅;甲其後就已消滅部分讓與乙,該部分讓與並無標的可言,並非「不影響甲對乙債權讓與之效力」,本選項與抵銷之溯及效力不符,非答案。
D:債權讓與僅使債權主體由甲變更為乙,債務人丙對原讓與人甲之抵銷地位依第 299 條第 1 項仍受保護、得以之對抗受讓人乙,並非因讓與而當然喪失「二人互負債務」之抵銷基礎,故此敘述與第 299 條規定不符,非答案。
本題考點:民法第 299 條債權讓與對債務人抵銷權之保護——債務人於受通知時已具備抵銷要件者,得以之對抗受讓人。
第 17 題
甲對其所擁有之荒地不加管理,不僅未禁止外人進入,同時又任由他人堆放廢棄物。鄰人乙進入該荒地閒逛,身體卻不慎被廢鐵絲所刺傷。此時甲是否應對乙負擔損害賠償責任?
- (A)甲對乙不負擔損害賠償責任,因為甲對乙並無積極之侵害行為
- (B)甲對乙不負擔損害賠償責任,因為乙乃係自負風險之行為
- (C)甲對乙應負擔損害賠償責任,因為甲之行為乃係違反作為義務之不作為
- (D)甲對乙應負擔損害賠償責任,因為甲對乙成立締約上過失
答案:(C)
詳解與考點
正解:甲任由他人在自己荒地堆放廢棄物,又未管理、排除廢鐵絲造成的危險,對進入土地者違反防免危險的作為義務。乙因此被廢鐵絲刺傷,甲構成違反作為義務的不作為侵權行為,應負損害賠償責任,故 C 正確。
A:侵權行為常見於積極加害,因而容易認為甲未親手放置鐵絲即不負責;但侵權行為不以積極作為為限,怠於履行防止危險發生的作為義務亦可能構成侵權,A 錯誤。
B:乙自行進入荒地閒逛,表面上可說有自負風險的因素;但甲對長期容任堆放廢棄物所生危險仍有管理、防免義務,乙是否有過失至多影響責任分配,不能當然免除甲的賠償責任,B 錯誤。
D:締約上過失以前契約關係或締約接觸為前提。本題甲、乙間並無締約磋商,損害是土地危險管理所生,應以不作為侵權判斷,D 錯誤。
本題考點:違反作為義務的不作為侵權、土地危險管理義務,以及與自負風險、締約上過失的區辨。
第 18 題
甲出賣A 地予乙,雙方約定由乙負擔土地增值稅,惟因出賣人甲遲延辦理所有權移轉登記,致令買受人乙增加該稅額之負擔。下列敘述,何者正確?
- (A)乙無法向甲請求損害賠償,因甲乙雙方約定由乙負擔土地增值稅
- (B)乙無法向甲請求損害賠償,因稅額負擔之增加僅為純粹財產上損害
- (C)乙得向甲請求賠償其所增加負擔之稅額,因稅額負擔之增加屬甲給付遲延而生之損害
- (D)甲遲延辦理所有權移轉登記因而令乙增加稅額之負擔,非屬因遲延而生之損害
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹的關鍵是甲遲延辦理所有權移轉登記,致乙負擔的土地增值稅增加;增加部分正是遲延後才發生的損害。依民法第 231 條,債務人遲延者,債權人得請求賠償因遲延而生之損害。甲的遲延使乙增加稅額負擔,乙得請求賠償該增加部分,故 C 正確。
A:甲乙約定由乙負擔的是正常時點應納的土地增值稅,不包括甲遲延所額外增加的稅額。它看起來對,是把原本的稅負約定誤擴張為遲延損害也由乙承擔。
B:遲延損害是否可賠,不因其屬純粹財產上損害就當然排除;本題重點在增加稅額與甲遲延間的因果關係。
D:甲遲延辦理移轉登記而增加的稅額,正是因遲延而生的損害,非與遲延無關。
本題考點:民法第 231 條給付遲延——債務人遲延後造成債權人額外支出時,判斷該支出是否為遲延所生損害。稅負約定與遲延損害——先分出原約定應負的正常稅額,再看增加部分是否由遲延造成。
第 19 題
甲出租並交付其房屋與乙,乙不顧雙方所訂該屋不得轉租之特約,竟將該屋之全部轉租給丙。下列敘述,何者錯誤?
- (A)甲於對乙終止租約前,不得向丙請求返還該屋於甲
- (B)甲於對乙終止租約後,得逕向丙請求返還該屋於甲
- (C)乙應就丙應負責之事由所致之房屋毀損,對甲負賠償責任
- (D)乙丙間之轉租契約無效
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹明示「不得轉租」特約,觸發民法第 443 條第 2 項的出租人終止權;該規定並未使乙、丙間的轉租契約當然無效。故 D 錯誤,為應選項。
A:甲在對乙終止租約前,丙的占有仍有乙、丙轉租關係作為權源連結,甲不得逕向丙請求返還房屋,故 A 正確。它看起來像是出租人既為所有人即可立即取回,卻忽略主租約尚未終止。
B:甲終止對乙的租約後,丙占有房屋的權源已失,甲得逕向丙請求返還,故 B 正確。
C:承租人轉租時,對於次承租人應負責之事由所致租賃物毀損,仍應對出租人負賠償責任,故 C 正確。
本題考點:違約轉租——承租人未經承諾而違反不得轉租約定時,出租人得依民法第 443 條終止主租約;轉租效力——先分乙、丙間契約效力與甲對乙終止權,違約轉租不當然使次租無效。
第 20 題
甲出租A 屋予乙並交付之,租期1 年,惟在甲、乙租賃關係存續中,甲又將A 屋出賣予善意之丙,並為所有權之移轉。下列敘述,何者正確?
- (A)甲與丙間之買賣契約及移轉A 屋所有權之行為無效
- (B)甲對丙應負權利瑕疵擔保責任
- (C)乙依法取得終止權,得終止其與甲間之租賃契約
- (D)甲對丙應負物之瑕疵擔保責任
答案:(B)
詳解與考點
正解:甲已將 A 屋交付乙,乙於租賃關係存續中占有該屋。依民法第 425 條第 1 項,出租人於租賃物交付後,承租人占有中,縱將所有權讓與第三人,租賃契約對受讓人仍繼續存在。丙買受後仍受乙租約拘束,房屋有租賃負擔,甲應對丙負權利瑕疵擔保責任,故 B 正確。
A:甲與丙間的買賣契約及所有權移轉行為並不因租賃存在而無效;其效果是丙受乙租約拘束,而非買賣或移轉當然失效,故 A 錯誤。
C:民法第 425 條第 1 項使乙的租賃契約對丙繼續存在,目的在保障承租人的使用收益。乙不因甲將 A 屋出賣丙而當然取得終止其與甲間租約的權利,故 C 錯誤。
D:租賃負擔是第三人得主張的權利限制,並非房屋本身滅失、減少價值或通常效用的物之瑕疵。民法第 354 條所定物之瑕疵擔保與本題情形不同,故 D 錯誤。
本題考點:民法第 425 條第 1 項買賣不破租賃,以及民法第 349 條權利瑕疵擔保與第 354 條物之瑕疵擔保的區分。
第 21 題
甲與乙締結委任契約,約定由甲為乙管理其房屋之出租事宜,且不收取報酬。下列敘述,何者錯誤?
- (A)甲乙之委任契約為無償契約,甲處理委任事務僅須負擔與處理自己事務之同一注意即可
- (B)乙負有預付處理委任事務之必要費用之義務,故屬於雙務契約
- (C)委任契約係以當事人之信賴為基礎,故甲乙得隨時終止契約
- (D)如出租房屋之期限為2 年,乙授與甲處理權與代理權須以文字為之
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹明示「不收取報酬」,應先判斷無償委任是否因預付費用義務轉為雙務契約。委任以信賴為基礎,原則上是片務、不要式契約;民法第 545 條直接規定,委任人於受任人請求時,應預付處理委任事務的必要費用。此項費用義務不與受任人的給付形成對價牽連,故無償委任不因此成為雙務契約。B 說因此構成雙務契約,故為錯誤選項。
A:民法第 535 條規定,未受報酬的受任人以處理自己事務之同一注意為之;甲既無償處理出租事務,A 正確,故非答案。
C:民法第 549 條明定當事人任何一方得隨時終止委任契約;委任的人合信賴關係正是此規則的基礎,C 正確,故非答案。
D:本題舊詳解認出租房屋期限為2年時,處理權與代理權須以文字為之,故 D 正確,非答案。它看起來容易誤為委任既屬不要式,授權也一律不要式;分辨關鍵在於處理的法律行為依法須採文字時,民法第 531 條也要求處理權及代理權以文字授與。現行民法第 425 條已改以未經公證的不動產租賃期限逾5年或未定期限為其效力規範,2年門檻涉及舊制。
本題考點:無償委任——先看是否約定報酬;必要費用預付義務不會單獨把片務關係變成雙務契約。
委任終止——任一方得隨時終止,但在不利時期終止仍須另檢查損害賠償責任。
授權方式——先判斷受任處理的法律行為是否依法須文字,再決定處理權與代理權的形式。
第 22 題
甲欲將自己甫購買1 年之汽車贈與乙,乙欣然接受。依民法規定,下列敘述,何者錯誤?
- (A)甲未於約定時間移轉汽車所有權與乙,致乙需租賃汽車代步,乙得向甲請求賠償租賃之費用
- (B)甲因重大過失致該汽車滅失,甲對乙負給付不能之損害賠償責任
- (C)若甲乙之贈與契約未經公證且非為履行道德上之義務,於尚未移轉該汽車所有權之前,甲得撤銷該贈與
- (D)乙駕駛該汽車,因剎車失靈導致車禍,甲對於剎車系統之瑕疵如有故意不告知或保證無瑕疵,始對乙負賠償責任
答案:(A)
詳解與考點
正解:題幹是無償的「贈與」而非有償買賣。題設未表明贈與經公證或係為履行道德上義務,於汽車所有權移轉前,甲得依民法第 408 條撤銷贈與,不能逕認乙得請求租車費;縱屬第 408 條第 2 項所定不得撤銷的贈與,依第 409 條第 2 項,乙亦不得請求遲延利息或其他不履行損害賠償。因此乙不得向甲請求租賃代步車費用,A 錯誤,故為應選項。
B:依民法第 410 條,贈與人僅就故意或重大過失對受贈人負給付不能責任;甲因重大過失致汽車滅失,應負損害賠償責任,B 正確,故非答案。
C:依民法第 408 條,贈與物權利未移轉前,贈與人得撤銷贈與;經公證或為履行道德上義務者例外。題設未公證且非履行道德上義務,甲得撤銷,C 正確,故非答案。
D:依民法第 411 條,贈與物有瑕疵時,贈與人原則不負擔保責任,故意不告知瑕疵或保證無瑕疵時才負賠償責任;D 正確,故非答案。
本題考點:贈與撤銷與遲延責任——贈與物權利未移轉前,贈與人原則上得依民法第 408 條撤銷;經公證或為履行道德上義務而不得撤銷的贈與,始適用第 409 條,且受贈人不得請求遲延利息或其他不履行損害;贈與人給付不能——只有故意或重大過失才負責;贈與瑕疵——故意不告知或保證無瑕疵時始負賠償責任。
第 23 題
下列關於貨樣買賣之敘述,何者錯誤?
- (A)原則上屬於種類之物買賣
- (B)視為出賣人擔保其交付之標的物,與貨樣有同一之品質
- (C)依民法規定為要物契約
- (D)若標的物之品質與貨樣不同時,買受人得依民法第364 條規定請求另行交付無瑕疵之物
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹「貨樣買賣」的關鍵在貨樣只用來約定、擔保品質,不是契約成立必須交付的物。貨樣買賣是以貨樣作為品質擔保的買賣,本質仍是諾成契約,雙方意思合致即成立,不以交付標的物為成立要件;C 稱其為要物契約,與此相違,故為錯誤選項。
A:貨樣買賣原則上是種類之物買賣,敘述正確,故非答案。
B:貨樣買賣視為出賣人擔保交付標的物與貨樣有同一品質,敘述正確,故非答案。
D:標的物品質與貨樣不同時,買受人得依民法第 364 條規定請求另行交付無瑕疵之物,敘述正確,故非答案。
本題考點:貨樣買賣——以貨樣判斷交付物品質是否符合約定,不以交付貨樣或標的物作為契約成立要件;種類物瑕疵——買受人得依民法第 364 條即時請求另行交付無瑕疵之物。
第 24 題
關於承攬之危險負擔,依民法規定,下列敘述,何者正確?
- (A)工作物於定作人受領遲延中毀損滅失,承攬人不得請求其已服勞務之報酬
- (B)定作人受領工作後,工作物毀損滅失,定作人有給付報酬的義務
- (C)定作人受領工作前,工作物因定作人所供給材料之瑕疵而毀損滅失者,雖承攬人已告知瑕疵,仍不得請求其已服勞務之報酬
- (D)定作人所供給之材料,因不可抗力而毀損滅失者,承攬人仍應負責
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹的關鍵時間點是「定作人受領工作後」,工作物危險已由承攬人移轉給定作人。民法第 508 條規定工作毀損、滅失之危險於定作人受領前由承攬人負擔;定作人受領工作後工作物毀損滅失,定作人仍有給付報酬義務,故 B 正確。
A:定作人受領遲延時,依民法第 508 條危險由定作人負擔,承攬人仍得請求已服勞務的報酬;A 稱不得請求,錯誤。
C:定作人受領前,工作物因其所供給材料瑕疵毀損滅失,如承攬人已及時通知瑕疵,民法第 509 條明定得請求已服勞務報酬及墊款償還;C 稱仍不得請求,錯誤。
D:定作人供給的材料因不可抗力毀損滅失,民法第 508 條第 2 項規定承攬人不負責,D 錯誤。
本題考點:民法第 508 條承攬危險負擔——以定作人是否受領工作判斷危險歸屬,受領後由定作人負擔;受領遲延——定作人遲延受領時,危險提前移轉給定作人;民法第 509 條材料瑕疵——承攬人及時通知後,得請求已服勞務報酬。
第 25 題
下列關於合夥之敘述,何者錯誤?
- (A)合夥人得為勞務出資
- (B)合夥人以不動產出資時,不限於移轉所有權,亦得為合夥經營設定地上權
- (C)合夥契約得約定合夥人中之一人不負擔出資之義務
- (D)合夥之決算與分配利益,除契約另有訂定外,應於每屆事務年度終為之
答案:(C)
詳解與考點
正解:本題為負向題,選錯誤敘述。民法第 667 條第 1 項規定,合夥是二人以上互約出資以經營共同事業的契約;出資是合夥的構成要素,不能約定其中一人完全不負出資義務,故 C 錯誤,為應選項。
A:民法第 667 條第 2 項明定出資得以勞務、信用或其他利益代之,合夥人得為勞務出資,故非答案。
B:民法第 667 條第 2 項允許以金錢以外的財產權出資;不動產出資不以移轉所有權為限,得以設定地上權等財產權方式為之,故非答案。
D:民法第 676 條規定,合夥的決算及分配利益,除契約另有訂定外,應於每屆事務年度終為之,故非答案。
本題考點:民法第 667 條合夥(partnership)的共同出資要件與出資種類,以及第 676 條年度決算與利益分配。
第 26 題
甲向A 銀行貸款並由乙擔任連帶保證人,甲因事業經營遭遇困境而面臨財務危機,無法清償對A 銀行之貸款。下列敘述,何者正確?
- (A)A 銀行得直接向乙請求履行保證責任
- (B)A 銀行須先聲請強制執行甲之財產仍有不足時,A 銀行才得以向乙請求履行保證責任
- (C)即使A 銀行未聲請強制執行,乙仍可先主張先訴抗辯權
- (D)因甲未受破產宣告,所以保證人乙仍無須負保證之責
答案:(A)
詳解與考點
正解:題幹明示乙為「連帶保證人」,即表示乙不得主張普通保證人的先訴抗辯權。保證人原於主債務人不履行時代負履行責任;連帶保證人已拋棄先訴抗辯權,依民法第 746 條不得主張該權利,故甲無法清償時,A 銀行得直接向乙請求履行保證責任,A 正確。
B、C:兩者均把普通保證的先訴抗辯權套用到連帶保證。乙既為連帶保證人,A 銀行無須先對甲聲請強制執行,乙也不得先主張先訴抗辯權,B、C 錯誤。分辨關鍵在於保證人是否已以連帶保證拋棄先訴抗辯權。
D:保證責任以主債務不履行為要件,並不以主債務人受破產宣告為必要;甲未受破產宣告,不能免除乙的保證責任,D 錯誤。
本題考點:連帶保證——債權人得直接向連帶保證人請求履行,連帶保證人不得主張先訴抗辯權;普通保證與連帶保證之區辨——先看保證人有無拋棄先訴抗辯權,再判斷債權人是否須先向主債務人求償。
第 27 題
甲、乙、丙共有A 地,各有應有部分三分之一。三人訂定契約將A 地分為3 區,分別由甲、乙、丙各自管理A1、A2、A3。如甲有意分割A 地,並指定要取得A1,乙、丙則希望維持共有,無意分割。下列敘述,何者正確?
- (A)甲的分割請求權應適用消滅時效之規定
- (B)甲、乙、丙間之契約如訂有不分割的期限,遇有重大事由時,共有人仍得隨時請求分割
- (C)甲、乙、丙間之契約如訂有不分割之期限,其期限不得逾20 年;逾20 年者,縮短為20 年
- (D)甲、乙、丙間之契約關於不分割之約定,未經登記,甲將應有部分讓與給丁,丁仍受該約定之拘束
答案:(B)
詳解與考點
正解:共有人原則上得隨時請求分割共有物,雖得約定不分割期限,但如有重大事由,仍得隨時請求分割。依民法第 823 條第 3 項,重大事由不受不分割約定拘束,故 B 正確。
A:分割請求權不因消滅時效而當然不得行使;民法第 823 條第 1 項仍以共有人得隨時請求分割為原則,故 A 錯誤。
C:不分割約定的法定上限並非 20 年。依民法第 823 條第 2 項,原則上不得逾 5 年;共有不動產訂有管理約定時,始得至 30 年,故 C 錯誤。
D:A 地為不動產。依民法第 826 條之 1 第 1 項,共有人間關於禁止分割的約定須經登記,始對應有部分受讓人有效;本題約定未經登記,丁不受拘束,故 D 錯誤。
本題考點:民法第 823 條的共有物分割、不分割約定期間及重大事由例外;第 826 條之 1 第 1 項所定不動產約定對受讓人的登記要件。
第 28 題
甲將自有土地一宗設定普通地上權於乙,供其作為興建各種運動設施之用,其後,甲又將上述土地地下若干公尺之一定空間設定區分地上權於丙,供其埋設瓦斯管線。下列敘述,何者錯誤?
- (A)區分地上權之設定,無須獲得乙之同意
- (B)丙行使區分地上權若妨害乙之普通地上權時,乙得對之行使地上權之物上請求權
- (C)區分地上權之設定,若獲得乙之同意時,丙之區分地上權優先於乙之普通地上權
- (D)乙之普通地上權已成為區分地上權
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹先有乙的普通地上權,後又在土地地下特定空間設定丙的區分地上權,重點是兩物權得否分層併存,而非原權利是否變質。依民法第 841-1 條,區分地上權僅就土地上下一定空間設定;與既有普通地上權可在同一土地分層併存,不會使乙的普通地上權「變成」區分地上權。D 與物權併存的法理不符,故為應選項。
A:設定區分地上權無須獲得乙同意;但依民法第 841-5 條,丙行使權利仍不得妨害先設定的乙之普通地上權,故 A 正確。
B:丙行使區分地上權若妨害乙的普通地上權,乙得行使地上權的物上請求權,故 B 正確。
C:區分地上權的設定若獲乙同意,得約定丙的區分地上權優先於乙的普通地上權,故 C 正確。它看起來易誤,是把「優先順位可調整」誤解成原普通地上權會因此轉化為區分地上權。
本題考點:區分地上權——遇土地上下一定空間的利用時,判斷是否就特定空間另設物權。地上權併存——後設定物權的行使不得妨害先設定物權,權利可併存但不因此互相轉化。
第 29 題
甲為擔保對乙之新臺幣(以下同)800 萬元欠債,將自有價值950 萬元之土地設定普通抵押權於乙,雙方約定債務屆清償期,甲若不能清償時,抵押土地之所有權即歸屬於乙所有。債務屆清償期,甲未能清償債務。下列敘述,何者正確?
- (A)甲、乙間之流抵約款違反禁止規定,無效
- (B)甲、乙間之流抵約款未經登記,無效
- (C)甲之土地所有權不待移轉登記,因流抵約款之成就,即歸屬乙所有
- (D)甲之土地所有權應經移轉登記乙後,始成為乙所有
答案:(D)
詳解與考點
正解:題庫答案標示D,係以民法第758條的不動產物權登記生效原則,認為甲的土地須經移轉登記給乙後,始成為乙所有。然而,民法第873條之1第1項對流抵約款明定「非經登記,不得對抗第三人」,其文義顯示登記僅為對抗第三人的要件,與D所採解釋存在明顯衝突;依任務規則仍保留官方D結論,但本題答案鍵疑有缺陷。
A:現行民法第873條之1已承認流抵約款,並非一律違反禁止規定而無效,A錯誤。
B:未經登記的法律效果並非流抵約款本身無效;至少依第873條之1第1項明文,是不得對抗第三人,B錯誤。
C:依第873條之1第1項文義,約定條件成就時所有權在當事人間移屬,未登記僅不得對抗第三人,因此C具有直接的法條依據;惟題庫答案採第758條登記生效說,故未將C列為答案。
本題考點:民法第873條之1流抵約款與第758條不動產物權登記原則的關係。官方D答案與第873條之1「非經登記,不得對抗第三人」的明文有重大疑義,應回報題庫答案鍵檢核。
第 30 題
債務人甲就其所有房地,分別為其債權人乙、丙、丁設定第一、二、三次序,依次為新臺幣(以下同)200 萬元、160 萬元、120 萬元之普通抵押權,若乙將其第一次序之優先受償利益拋棄予丁,甲之房地拍賣所得價金為300 萬元。下列敘述,何者正確?
- (A)丁可受分配之金額為120 萬元
- (B)丙可受分配之金額為160 萬元
- (C)乙可受分配之金額為135 萬元
- (D)丁不足受償之金額為45 萬元
答案:(D)
詳解與考點
正解:乙、丙、丁就甲同一房地分別有第一、二、三次序的普通抵押權。乙將第一次序優先受償利益拋棄予丁,僅於乙、丁間發生效力,不影響中間次序丙之利益。依民法第 870 條之 1,為特定後次序抵押權人之利益得拋棄抵押權次序,且不得影響他抵押權人利益;拍賣價金 300 萬元中,丙仍先保有 100 萬元,乙、丁再就 200 萬元依債權額 200:120 分配,丁受償 75 萬元,尚不足 45 萬元,故 D 正確。
A:丁之債權雖為 120 萬元,但相對拋棄後僅分得 75 萬元,並非全額 120 萬元,故 A 錯誤。
B:丙的債權額為 160 萬元,但不受相對拋棄影響,實際仍僅就剩餘價金分得 100 萬元,故 B 錯誤。
C:乙、丁就乙原可優先受償的 200 萬元按 200:120 分配,乙分得 125 萬元,不是 135 萬元,故 C 錯誤。
本題考點:民法第 870 條之 1之抵押權次序相對拋棄,以及民法第 874 條之抵押物拍賣價金依次序分配。
第 31 題
甲以自己所有之房屋,在新臺幣(以下同)1000 萬元範圍內,為乙設定最高限額抵押權,並委請丙擔任保證人,向乙借500 萬元。於原債權確定前,丙代甲向乙清償500 萬元。乙對甲之最高限額抵押權是否隨同移轉於丙?
- (A)丙代甲向乙清償500 萬元,承受乙對甲之債權,因最高限額抵押權具有從屬性,故最高限額抵押權隨同移轉於丙
- (B)丙代甲向乙清償500 萬元,承受乙對甲之債權,因最高限額抵押權於原債權確定前不具從屬性,故最高限額抵押權不隨同移轉於丙
- (C)丙代甲向乙清償500 萬元,不承受乙對甲之債權,故最高限額抵押權不隨同移轉於丙
- (D)丙清償甲之債務,是履行保證債務,與最高限額抵押權無關
答案:(B)
詳解與考點
正解:民法第 881-6 條第 1 項明定,最高限額抵押權所擔保之債權於原債權確定前讓與他人者,其最高限額抵押權不隨同移轉;第三人為債務人清償債務者,亦同。丙於原債權確定前代甲清償 500 萬元,雖承受乙對甲之債權,最高限額抵押權仍不隨同移轉,故 B 正確。
A:A 將普通抵押權的從屬性套用於原債權確定前的最高限額抵押權。民法第 881-6 條第 1 項已對第三人清償設有不隨同移轉的明文,A 錯誤。
C:丙代甲清償後,於清償範圍內承受乙對甲之債權;C 稱丙不承受債權,與題設及代位清償的效果不符,錯誤。
D:丙清償甲之債務固係履行保證債務,但清償後是否承受債權及最高限額抵押權是否隨同移轉,仍須依民法第 881-6 條第 1 項判斷,不能逕稱與抵押權無關,D 錯誤。
本題考點:民法第 881-6 條原債權確定前的最高限額抵押權;第三人清償與普通抵押權從屬性的區辨。
第 32 題
甲將其自有之土地一宗設定普通抵押權於乙,以擔保新臺幣600 萬元債務之清償。其後,甲又將該土地設定景觀不動產役權於丙。下列敘述,何者正確?
- (A)甲設定景觀不動產役權,未先徵得乙之同意,故為無效
- (B)依物權之排他效力,景觀不動產役權之設定為無效
- (C)景觀不動產役權須不致影響乙之擔保債權之優先受償者,始得設定
- (D)普通抵押權與景觀不動產役權可在同一土地上,同時存在
答案:(D)
詳解與考點
正解:普通抵押權屬擔保物權,景觀不動產役權則為以特定便宜之用為目的的不動產役權。土地設定抵押權後,所有人仍得於同一不動產上設定其他以使用收益為目的之物權,抵押權不因此受影響;抵押權人實行抵押權受影響時,法院得除去該權利後拍賣,民法第 866 條定有明文。故二者可在同一土地上同時存在,D 正確。
A:甲於抵押權設定後另設景觀不動產役權,無須先徵得乙同意。民法第 866 條已容許此類後設定的使用收益權,A 將乙的抵押權保障誤作設定的同意要件,錯誤。
B:物權排他性不表示同一不動產不得存在性質不同、內容可區分的物權。抵押權與不動產役權得併存,B 認為設定當然無效,錯誤。
C:景觀不動產役權的設定不以「不致影響乙優先受償」為要件;即使抵押權人實行抵押權可能受影響,法律效果是法院得除去該權利後拍賣,而非使設定不得為之,C 錯誤。
本題考點:普通抵押權(mortgage)與不動產役權(servitude)的併存;民法第 866 條所定後設定使用收益權及抵押權實行時之處理。
第 33 題
下列何者並非普通抵押權之效力所及?
- (A)附加於抵押建築物而不具獨立性之部分
- (B)抵押物滅失之殘餘物
- (C)抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息
- (D)第三人於抵押權設定前,就抵押物之從物取得之權利
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹問「並非」普通抵押權效力所及,須先辨認第三人在抵押權設定前已就從物取得權利的例外。民法第 862 條雖使抵押權及於從物與從權利,但明定第三人於設定前就從物取得的權利不受影響;D 正是該既存權利,故非抵押權效力所及,選 D。
A:以建築物為抵押時,附加於建築物而不具獨立性的部分,依民法第 862 條第 3 項亦為效力所及;A 正確,非答案。
B:抵押物滅失的殘餘物仍由抵押權效力追及,B 正確,非答案。
C:民法第 864 條規定,抵押權效力及於抵押物扣押後抵押人得收取的法定孳息;C 正確,非答案。
本題考點:普通抵押權效力範圍——從物、從權利與建築物不具獨立性的附加部分原則上均受及;設定前第三人權利——先判斷取得時間,設定前已就從物取得者不受抵押權影響;扣押後法定孳息——抵押物經扣押後始納入抵押權效力。
第 34 題
甲男雖有精神病之痼疾,但隱瞞未告知乙女,婚後乙女始發現真相,乙女應如何主張?
- (A)甲男因無告知之義務,故乙女不得撤銷該婚姻
- (B)乙女因婚前並未調查清楚,故不得撤銷該婚姻
- (C)乙女得於發現真相後,即向法院請求撤銷該婚姻
- (D)精神病不可歸責於甲,故乙女不得撤銷該婚姻
答案:(C)
詳解與考點
正解:甲隱瞞其精神病之痼疾而與乙女締婚,使乙陷於錯誤而為結婚之意思表示,性質上屬以欺瞞方式使他方陷於錯誤而締婚,依民法第 997 條,因被詐欺而結婚者,得於發見詐欺終止後之法定期間內向法院請求撤銷婚姻,故乙女得於發現真相後向法院請求撤銷該婚姻,C 正確。
A:甲雖無主動告知義務之明文,惟其隱瞞重大身心狀況致乙陷於錯誤而締婚,仍構成使他方受欺瞞之情形,乙非不得撤銷婚姻,本敘述否定撤銷權,與第 997 條規定不符,非答案。
B:婚姻得否撤銷,取決於是否具備法定撤銷事由(如受詐欺而締婚),而非取決於他方婚前有無盡調查義務;乙婚前未查知甲之痼疾,不因此喪失發現後之撤銷權,本敘述與法定撤銷事由之要件無涉,非答案。
D:精神病之痼疾是否可歸責於甲,與乙是否得依第 997 條因受欺瞞而撤銷婚姻並無必然關聯,撤銷權之發生繫於乙是否因甲之隱瞞而陷於錯誤締婚,而非甲有無過咎,本敘述以可歸責性作為否定撤銷權之理由,於法無據,非答案。
本題考點:民法第 997 條因被詐欺而締婚之撤銷權——隱瞞重大身心狀況使他方陷於錯誤締婚時之適用。
第 35 題
甲與乙分別共有A 地,甲於民國106 年將其應有部分設定抵押權於丙,之後甲與乙未經丙之同意而協議分割A 地,乙分得A1 地,甲分得A2 地。下列敘述,何者正確?
- (A)甲將其應有部分設定抵押權於丙,應經乙同意
- (B)甲與乙協議分割A 地,應經丙同意
- (C)丙不得就A1 地或A2 地單獨實行抵押權
- (D)嗣丙實行對A1 地、A2 地之抵押權,由丁拍定,則丁與乙共有A 地
答案:(D)
詳解與考點
正解:民法第 819 條第 1 項規定,各共有人得自由處分其應有部分;第 824-1 條第 1 項則規定,應有部分有抵押權者,其權利不因共有物分割而受影響。本題甲就其應有部分設定抵押權後,甲、乙雖協議分割,丙的抵押權仍存在於 A1、A2 地上。嗣後由丁拍定時,丁承受甲原有的應有部分地位,因而與乙共有 A 地,D 正確。
A:甲設定的是自己對 A 地的應有部分。依民法第 819 條第 1 項,共有人得自由處分其應有部分,無須經乙同意,A 錯誤。
B:共有物之分割依民法第 824 條第 1 項,原則上依共有人協議的方法行之。丙未同意分割,僅使其抵押權依民法第 824-1 條第 1 項不受分割影響,不表示協議分割須經丙同意,B 錯誤。
C:丙的抵押權不因分割而受影響,仍存在於原應有部分對應的 A1、A2 地上,故丙仍得就該等土地實行抵押權。C 稱不得單獨實行,錯誤。
本題考點:民法第 819 條共有人對應有部分的自由處分;第 824-1 條共有物分割與應有部分抵押權的存續。
第 36 題
有關地上權之規定,下列何者不屬於非經登記不得對抗第三人之情形?
- (A)土地所有權讓與時,已預付之地上權地租
- (B)約定地上權之使用方法
- (C)不得讓與地上權之約定
- (D)未定有地租之地上權人拋棄地上權
答案:(D)
詳解與考點
正解:民法就地上權設有數項規定,明定地上權人與土地所有人間關於地租、使用方法、讓與限制等「特別約定」,僅於雙方間發生拘束力,若欲對嗣後受讓土地或地上權之第三人發生拘束效力,則須經登記,此即「非經登記不得對抗第三人」之規範類型。而地上權未定有地租者,地上權人依民法第八百三十四條得隨時拋棄其權利,拋棄係地上權人就自己權利所為之單方消滅行為,使地上權絕對歸於消滅,並非附加於地上權上、須以登記始能拘束第三人之「特別約定」,其效力問題與前述對抗要件之規範類型性質不同,故本題選D。
A、B、C:三者性質相同,均屬地上權人與土地所有人間附加於地上權之特別約定,僅於當事人間當然有效,惟欲對抗嗣後之第三人(如受讓土地之新所有人、受讓地上權之新地上權人)則須辦理登記,否則第三人不受拘束——A為土地所有權讓與時已預付之地租(民法第八百三十六條之一),B為地上權使用方法之約定(民法第八百三十六條之二第二項),C為地上權不得讓與之特別約定(民法第八百三十八條第二項)。三者法條用語均明文「非經登記,不得對抗第三人」,均屬本題所問之類型,故均非答案。
本題考點:地上權特別約定之登記對抗效力(民法第八百三十六條之一、第八百三十六條之二第二項、第八百三十八條第二項);地上權之拋棄(民法第八百三十四條,未定地租之地上權人得隨時拋棄其權利,屬權利本身之消滅,非登記對抗要件之範疇)。
第 37 題
甲男有妻乙、女兒丙、女婿丁、母戊、兄己,均為成年、有經濟能力且與甲男同居。甲不能維持生活且無謀生能力時,何人為第一順位之扶養義務人?
- (A)僅丙
- (B)僅乙、丙
- (C)僅丙、戊
- (D)僅乙、丙、丁
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹的「不能維持生活且無謀生能力」已進入扶養順位判斷;女兒丙是直系血親卑親屬,配偶乙依民法第 1116 條之 1 與直系血親卑親屬同一順位。民法第 1115 條將直系血親卑親屬列為第一順位,故乙、丙同為第一順位扶養義務人,選 B。
A:A 漏列與直系血親卑親屬同順位的配偶乙,故不正確。
C:母戊為直系血親尊親屬,順位在丙之後;此項看起來對,是因戊與丙同為直系血親,但分辨關鍵在卑親屬優先於尊親屬。
D:女婿丁屬子婦、女婿,民法第 1115 條列於較後順位,不能與乙、丙並列第一順位。
本題考點:扶養義務順位——先辨識直系血親的卑、尊屬,卑親屬優先於尊親屬。
配偶扶養——配偶負扶養義務時,與直系血親卑親屬同一順位。
第 38 題
甲與乙為兄弟,乙與丙女結婚,甲收養丁為養女,後來,丁與戊男結婚,甲則與己女結婚,己在與甲結婚前有一子庚。下列敘述,何者正確?
- (A)甲與庚為直系血親一親等
- (B)乙與丁為旁系血親三親等
- (C)丙與己為旁系姻親四親等
- (D)己與戊無親屬關係
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹的「甲收養丁為養女」使丁與養父甲及其親屬的關係,依民法第 1077 條視同婚生子女。乙與甲為兄弟,屬旁系血親二親等;丁對甲的兄弟乙而言為旁系血親三親等(乙—甲—丁,數三代減一),故 B 正確。
A:庚是甲之配偶己在婚前所生的子,甲與庚不是直系血親一親等,而是直系姻親,故 A 錯誤。
C:民法第 969 條及第 970 條以血親或配偶關係連結姻親親系與親等;丙與己並非旁系姻親四親等,故 C 錯誤。
D:己為甲的配偶,戊為甲養女丁的配偶;丁與甲親屬關係視同婚生子女,己與戊並非無親屬關係,故 D 錯誤。
本題考點:收養親屬關係——看到養子女時,依民法第 1077 條將其與養父母及其親屬的關係視同婚生子女再計算;親系與親等——先辨血親或姻親,再依民法第 967 條至第 970 條找同源直系血親或配偶關係計算。
第 39 題
下列何者並非被繼承人得預先以遺囑指定者?
- (A)被繼承人以遺囑指定之未成年子女之監護人
- (B)被繼承人以遺囑指定無人承認繼承時的遺產管理人
- (C)被繼承人以遺囑指定遺囑執行人
- (D)被繼承人以遺囑託他人代定遺產分割方法
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹問「並非」得預先以遺囑指定者;無人承認繼承時的遺產管理人,係繼承人有無不明後由親屬會議選定,未選定時再由法院選任,非被繼承人得以遺囑預先指定,故B為應選項。
A:最後行使、負擔未成年子女權利義務的父或母,得以遺囑指定監護人,民法第1093條已有明文,故A不是答案。
C:遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人,或委託他人指定之,民法第1209條明定,故C不是答案。
D:被繼承人得以遺囑託他人代定遺產分割方法,故D不是答案;它看起來不易成立,是因分割通常由繼承人處理,但遺囑仍可預先安排此一分割方法的決定。
本題考點:遺囑指定監護人——最後行使、負擔未成年子女權利義務的父或母,才得依民法第1093條指定;無人承認繼承的遺產管理——繼承人有無不明時,依民法第1177、1178條由親屬會議或法院選定,不由遺囑預定;遺囑執行——遺囑人可依民法第1209條自行指定或委託他人指定執行人。
第 40 題
甲死亡時,其遺產僅有A 電腦,並無負擔任何債務。繼承人為其唯一之子女乙。乙有唯一子女丙(甲之孫,已成年),不務正業,為了籌錢花用,在甲死後第3 天,丙便擅自將A 電腦廉價出售予惡意之第三人丁,並完成交付。甲死後經過2 個月,乙向法院辦理拋棄繼承。丙將A 電腦所有權讓與丁之效力如何?
- (A)無效,因丙在處分A 電腦時並無處分權
- (B)效力未定,因丙在處分A 電腦時並無處分權,須經當時有權利人乙之承認始生效力
- (C)有效,丙在處分A 電腦後,因乙之拋棄繼承,溯及而取得對甲之遺產之繼承權
- (D)有效,因第三人丁信賴丙占有A 電腦之外觀,縱丙無處分權,丁仍取得其所有權
答案:(C)
詳解與考點
正解:乙拋棄繼承,依民法第 1175 條溯及於繼承開始時發生效力,視為自始不為繼承人;丙因而溯及取得對甲遺產的繼承權。丙處分 A 電腦時雖原無處分權,但依民法第 118 條第 2 項,無權利人處分後取得權利者,其處分自始有效,故 C 正確。
A:丙處分當時原無處分權固然正確,但不能停在此一時點。乙其後拋棄繼承具有溯及效力,使丙取得繼承權並使其處分自始有效;A 看似遵守無權處分原則,卻漏掉事後有權化,錯誤。
B:無權處分原則上得經有權利人承認而生效,但本題不是等待乙承認,而是乙拋棄繼承後由丙溯及取得權利。B 將承認與處分後取得權利兩種使處分有效的途徑混為一談,錯誤。
D:丁為惡意第三人,不能主張信賴丙占有 A 電腦之外觀而善意取得所有權。丙占有動產很容易讓人聯想到善意取得,但題幹特別明示丁惡意,D 錯誤。
本題考點:民法第 1175 條拋棄繼承的溯及效力,以及民法第 118 條第 2 項無權處分後取得權利的事後有權化。
第 41 題
甲男與乙女未婚生下一子丙,甲在乙父丁之脅迫下認領丙,甲對丙之認領效力為何?
- (A)有效
- (B)無效
- (C)有效但得撤銷
- (D)效力未定
答案:(A)
詳解與考點
正解:認領是對血緣事實的承認,具有意思通知性質;真實血緣子女的認領以子女利益及親子身分關係的安定為基礎。依民法第 1065 條,非婚生子女經生父認領者視為婚生子女。甲雖受乙父丁脅迫而認領丙,但丙確為甲、乙所生,通說認為認領仍有效,不因脅迫而失效,故 A 正確。
B:一般意思表示受脅迫可能涉及效力瑕疵,因而看起來可以主張無效;但認領並非單純財產法上的意思表示,而是對真實血緣的身分承認,不能逕以一般規則推論無效,B 錯誤。
C:C 將一般意思表示得撤銷的概念套用於認領。此種推論容易忽略認領以真實血緣與子女利益為核心,甲不得僅因受脅迫而撤銷已為的認領,故錯誤。
D:效力未定通常須待他人承認或補正始能確定;認領真實血緣子女並無此待定結構。甲的認領已發生身分法上的效力,D 錯誤。
本題考點:民法第 1065 條認領的身分法效力,以及認領作為血緣事實承認與一般意思表示瑕疵的區辨。
第 42 題
甲收養乙時,乙有22 歲之子丙,18 歲已婚的子丁,17 歲的女戊,以及5 歲的養子己,何人須在法院收養認可前表示同意,方能成為甲之直系血親卑親屬?
- (A)丙與戊
- (B)丙與丁
- (C)丁與戊
- (D)戊與己
答案:(B)
詳解與考點
正解:民法第 1077 條第 4 項規定,養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者,收養效力原則僅及於其未成年直系血親卑親屬;已成年者須於收養認可前表示同意,始受收養效力所及。丙已 22 歲,丁雖 18 歲但已成年,均須本人同意,故 B 正確。
A:戊雖未成年,依民法第 1077 條第 4 項隨乙的收養而受效力所及,無須本人表示同意;A 將戊列入須同意者,錯誤。
C:丁須同意,但戊未成年而無須同意,C 將戊列入須同意者,錯誤。
D:戊未成年而無須同意;己為乙的養子,題目所問係乙已有的直系血親卑親屬隨同效力,D 未正確指出須表示同意的已成年丙、丁,故錯誤。
本題考點:民法第 1077 條第 4 項收養效力及於養子女既有直系血親卑親屬的範圍——未成年者隨同,已成年者須於收養認可前同意。
第 43 題
甲有乙、丙二子,乙有戊、己二子,丙有一女庚,某日甲與乙出遊不幸同時死亡,甲已喪偶,遺有財產新臺幣(以下同)1200 萬元,應如何分配?
- (A)丙得1200 萬元
- (B)丙得400 萬元,戊得400 萬元,己得400 萬元
- (C)丙得600 萬元,戊得300 萬元,己得300 萬元
- (D)丙得300 萬元,戊得300 萬元,己得300 萬元,庚得300 萬元
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹「甲與乙同時死亡」觸發民法第 11 條的同時死亡推定,乙不能繼承甲,改由戊、己代位乙繼承其應繼分。甲遺產 1200 萬元由第一順位子女按房分配:丙一房得 600 萬元;乙一房的 600 萬元由戊、己依民法第 1140 條代位均分,各得 300 萬元,故選 C。
A:丙並非唯一繼承人,乙一房仍由戊、己代位繼承,不能獨得 1200 萬元。
B:此項將丙、戊、己按人頭各分 400 萬元,忽略代位繼承先依被代位人之房分計算;它看起來合理,是把同一順位的平均繼承直接套到代位人身上。
D:庚是丙之女,丙尚在時庚無代位繼承地位;四等分亦忽略乙一房由戊、己共同承受的結構。
本題考點:同時死亡——不能證明死亡先後時,推定互不繼承。代位繼承——第一順位繼承人先死亡時,由其直系血親卑親屬承受該人應繼分,先按房、再於該房內分配。
第 44 題
甲乙為夫妻,兩人有一子丙與一女丁,丁未婚無子女,丙有一子戊,丙因故殺死甲並受刑之宣告,乙因此憂傷而死。下列敘述,何者錯誤?
- (A)丙對甲喪失繼承權
- (B)丙對乙喪失繼承權
- (C)丙對丁喪失繼承權
- (D)丙對戊喪失繼承權
答案:(D)
詳解與考點
正解:本題為負向題,選錯誤敘述。依民法第 1145 條第 1 項第 1 款,繼承權喪失係就特定被繼承人或其應繼承人所生的事由判斷。甲並非戊之被繼承人或應繼承人,丙殺害甲不會當然使其喪失對戊的繼承權,故 D 錯誤,為應選項。
A:丙故意致被繼承人甲於死並受刑之宣告,符合民法第 1145 條第 1 項第 1 款,對甲喪失繼承權。它看起來像是只影響刑事責任,但條文明定此情形亦發生繼承權喪失的效果,故 A 正確。
B:乙死亡時,甲為乙之配偶而屬應繼承人;丙故意致乙之應繼承人甲於死並受刑之宣告,依同款對乙亦喪失繼承權。它容易被誤認為殺害甲只影響對甲的繼承,但「應繼承人」亦在條文保護範圍內,故 B 正確。
C:丁未婚無子女而死亡時,父母甲、乙為第二順位繼承人,優先於兄弟姊妹丙;甲既為丁之應繼承人,丙故意致甲於死並受刑之宣告,依同款對丁亦喪失繼承權。它看起來像是兄弟姊妹間的繼承與父母無關,實則須先依順位確認甲為應繼承人,故 C 正確。
本題考點:民法第 1145 條繼承權喪失的相對性;被繼承人、應繼承人與法定繼承順位的連動判斷。
第 45 題
甲、乙於遲暮之年結婚。甲婚前有子女丙、丁二人,丙未婚無子女,丁有一女戊。乙婚前有子女己一人。甲、乙結婚不久後,甲、丁相繼死亡。之後,丙作成遺囑,將全部財產遺贈庚基金會。丙死亡時遺產價值新臺幣(以下同)600 萬元。何人得向庚主張若干金額之特留分扣減?
- (A)乙得主張扣減300 萬元
- (B)戊得主張扣減300 萬元
- (C)戊得主張扣減200 萬元
- (D)無人得主張特留分扣減
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹「丙未婚無子女」使繼承人須回到民法第 1138 條的順位判斷,而特留分扣減僅由因遺贈受侵害的繼承人主張。乙是丙的繼母,屬姻親而非血親繼承人;戊是丙的姪女,亦非丙的直系卑親屬或父母,均非丙的特留分權利人。民法第 1225 條所定扣減權無人可行使,故 D 正確。
A:乙不是丙的配偶,也不在民法第 1138 條所定繼承順位內,不能主張扣減300 萬元。最容易誤選之處,在於乙雖為甲的配偶,卻不因繼親關係當然成為丙的繼承人。
B:戊為丁之女;民法第 1140 條的代位繼承須第一順序繼承人於繼承開始前死亡或喪失繼承權。本題丙死亡時,戊不是丙的直系血親卑親屬,不能主張扣減300 萬元。
C:戊既非本題的特留分權利人,便無從計算或主張扣減200 萬元。
本題考點:特留分扣減——先確認主張人是否為繼承人,再依民法第 1223 條判斷其特留分比例。
代位繼承——第一順序繼承人於繼承開始前死亡或喪失繼承權時,才由其直系血親卑親屬代位。
第 46 題
被繼承人甲生前於其長子乙結婚時,曾贈與新臺幣(以下同)80 萬元。甲作成有效之遺囑,載明全部遺產由次子丙單獨取得。甲死亡時,有積極財產100 萬元,無債務;甲之繼承人為乙和丙。甲之100萬元遺產應如何分配?
- (A)乙、丙平均分配100 萬元之遺產,每人得50 萬元
- (B)乙得25 萬元,丙得75 萬元
- (C)乙得10 萬元,丙得90 萬元
- (D)100 萬元之遺產全數歸屬丙
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹「乙結婚時受贈 80 萬元」先觸發歸扣,另有「全部遺產由丙單獨取得」的有效遺囑,故應先以 100 萬元加計 80 萬元計算應繼遺產,再檢驗乙的特留分。民法第 1173 條將因結婚受贈的財產價額加入遺產並自受贈繼承人的應繼分扣除;乙已受 80 萬元,甲又依遺囑將全部遺產指定予丙,乙在本題設定下無須自現存遺產再取得部分,故 D 正確,100 萬元全數歸屬丙。
A:A 以乙、丙各有法定應繼分為由平均分配,忽略乙婚嫁特種贈與須歸扣,以及遺囑已指定全部遺產由丙取得。
B:乙得 25 萬元、丙得 75 萬元的分配,未反映乙已受贈 80 萬元及遺囑指定的效果。
C:乙得 10 萬元、丙得 90 萬元,同樣將乙的特留分抽象化為現存遺產的當然比例,未先扣除乙生前已受的婚嫁特種贈與。它看起來接近特留分保護,是因特留分確有保障;分辨關鍵在特留分是否已由歸扣後的受贈額滿足。
本題考點:歸扣——繼承人因結婚受贈時,先將贈與價額加入應繼遺產,再自該繼承人的應繼分扣除;遺囑與特留分——遺囑指定遺產前,先檢驗繼承人的特留分是否已因生前受贈而獲滿足。
第 47 題
甲男乙女為夫妻,民國108 年2 月協議離婚。108 年3 月15 日乙女與丙男結婚,同年10 月1 日乙女生下一子丁。何人應被推定為丁之父親?
- (A)僅甲
- (B)僅丙
- (C)甲與丙
- (D)由乙女決定之人
答案:(C)
詳解與考點
正解:乙於 108 年2 月與甲離婚、同年3 月15 日與丙結婚,並於同年10 月1 日生丁。依民法第 1062 條,自子女出生日回溯 181 日至 302 日判斷受胎期間;再依民法第 1063 條第 1 項,受胎在婚姻關係存續中者,推定所生子女為婚生子女。丁的受胎期間與乙、甲的前婚及乙、丙的後婚均有重疊,發生婚生推定競合,故選 C。
A:僅推定甲為父,忽略丁的受胎期間亦落在乙與丙的婚姻關係中,故錯誤。它看起來對,是只從離婚後 7 個月出生直覺推回前夫,而漏看再婚後的推定。
B:僅推定丙為父,同樣忽略受胎期間可回溯至乙與甲的前婚關係,故錯誤。
D:父親推定取決於民法第 1062 條的受胎期間及第 1063 條第 1 項的婚生推定,並非由乙任意決定,故錯誤。
本題考點:民法第 1062 條受胎期間——先自出生日回溯 181 日至 302 日;民法第 1063 條第 1 項婚生推定——再比對受胎期間與婚姻關係是否重疊;受胎期間同時落在前後婚姻時,發生婚生推定競合。
第 48 題
甲借用乙之A 地建築廠房,約定借期1 年,乙移居國外後,甲長期占有A 地未還,經25 年過後,甲擬主張時效取得地上權。關於本案時效取得問題,下列敘述,何者錯誤?
- (A)甲須變更借用A 地意思,而改以行使地上權意思,和平、公然、繼續占有達20 年以上,始能符合時效取得地上權之要件規定
- (B)甲符合時效取得要件後,若地政機關尚未受理其地上權登記申請,此時甲仍只有地上權登記請求權
- (C)若地政機關尚未受理甲之地上權登記申請,乙對甲依民法第767 條請求返還土地時,法院無庸就甲是否具備時效取得地上權要件進行實體審酌
- (D)若地政機關已受理甲之地上權登記申請,在未為登記前,甲占用A 地仍無正當權源,法院亦不得為時效取得之實體上裁判
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹的關鍵在於甲「已受理其地上權登記申請」;這時乙依民法第 767 條請求返還土地,法院須審酌甲是否具備時效取得地上權的要件。D 稱未為登記前甲占用 A 地仍無正當權源,法院亦不得為時效取得的實體上裁判,與通說相反,故錯誤而為答案。
A:甲原係借用 A 地,須先變更借用 A 地的意思,改以行使地上權意思,並和平、公然、繼續占有達 20 年以上,始能符合時效取得地上權的要件規定,A 正確,故非答案。
B:甲符合時效取得要件後,若地政機關尚未受理其地上權登記申請,此時仍只有地上權登記請求權,B 正確,故非答案。
C:地政機關尚未受理甲的地上權登記申請時,乙依民法第 767 條請求返還土地,法院無庸就甲是否具備時效取得地上權要件進行實體審酌,C 正確,故非答案。
本題考點:時效取得地上權——原借用人須變更為行使地上權意思,並和平、公然、繼續占有達 20 年以上;登記申請與實體審查——已申請登記時,返還土地訴訟應審酌時效取得要件,未申請時僅有登記請求權。
第 49 題
甲男與乙女是夫妻關係,乙女在雙方婚姻關係存續中,與丙男通姦,生下一子丁。下列何人不得提起否認甲丁父子關係之訴?
- (A)甲
- (B)乙
- (C)丙
- (D)丁
答案:(C)
詳解與考點
正解:本題為負向題,選不得提起者。民法第 1063 條第 2 項明定,得證明子女非為婚生子女而提起否認之訴者,為夫妻之一方或子女;丙雖為通姦生父,並非該條列舉的法定原告,故 C 不得提起,為應選項。
A:甲為受婚生推定的夫,屬民法第 1063 條第 2 項所稱夫妻之一方,得提起否認之訴,故 A 非答案。
B:乙為妻,亦屬民法第 1063 條第 2 項所稱夫妻之一方,得提起否認之訴,故 B 非答案。
D:丁為受婚生推定的子女,民法第 1063 條第 2 項明定子女亦得提起否認之訴;同條第 3 項另定其行使期間,故 D 非答案。
本題考點:民法第 1063 條婚生推定與否認之訴——法定原告限於夫、妻及子女;生父應循認領等途徑,無否認之訴當事人適格。
第 50 題
下列有關遺產繼承之敘述,何者錯誤?
- (A)繼承之標的包括被繼承人財產上之一切權利、義務,但專屬於被繼承人本身者,不在此限
- (B)被繼承人遺有債務,而繼承人有數人時,各繼承人以因繼承所得遺產為限,負連帶責任
- (C)繼承人有數人時,在分割遺產前,遺產屬於各繼承人分別共有,各繼承人得自由處分其應有部分
- (D)無人承認繼承之情形,被選定之遺產管理人得請求報酬
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹「繼承人有數人時,在分割遺產前」即觸發遺產公同共有,而不是各人取得可自由處分的分別共有持分。民法第 1151 條明定此時各繼承人對遺產全部為公同共有;依民法第 828 條第 3 項,處分及其他權利行使原則上須全體同意,C 的敘述錯誤,故為應選項。
A:民法第 1148 條第 1 項規定,繼承標的包括被繼承人財產上一切權利、義務,但專屬於其本身者不在此限,A 正確,故非答案。
B:被繼承人遺有債務且繼承人有數人時,各繼承人以因繼承所得遺產為限負連帶責任,B 正確,故非答案。
D:無人承認繼承時,被選定的遺產管理人得請求報酬,D 正確,故非答案。
本題考點:遺產公同共有——繼承人有數人時,分割前對遺產全部成立公同共有;公同共有物處分——除法律另有規定外,處分或行使權利須全體公同共有人同意。
第 51 題
在甲基於某買賣契約起訴,請求判決命被告乙交付買賣標的物A 屋之事件(本訴訟),關於準備程序,下列敘述,何者正確?
- (A)審理本訴訟之受命法官整理有關系爭買賣契約已否成立之爭點後,如經合議庭授權即得訊問甲所聲請訊問之證人丙
- (B)在本訴訟之爭點為買賣契約已否成立及A 屋已否由乙交付予甲之情形,如果兩造已合意由受命法官一人就有關該契約已否成立之爭點事實訊問證人丙,則該受命法官就A 屋已否交付之爭點事實亦得調查證據
- (C)在本訴訟之爭點為買賣契約已否成立及A 屋已否由乙交付予甲之情形,兩造得合意要求受訴法院就該契約已否成立之事實僅訊問證人丙,而就A 屋已否交付之事實僅訊問證人丁,然後進行本案辯論並為本案判決
- (D)本訴訟之受命法官不得容許兩造所委任為訴訟代理人之律師,在其事務所自行協商並整理爭點後向受訴法院陳明
答案:(C)
詳解與考點
正解:在買賣契約是否成立及A屋是否已交付兩爭點並存時,兩造得合意由受命法官就前一爭點訊問證人丙,就後一爭點訊問證人丁,再進行本案辯論並為判決。民事訴訟法第270條第3項第4款明定兩造合意時得命受命法官調查證據,C所述符合此一分別調查的合意,故正確。
A:依民事訴訟法第270條第2項,法院雖得命受命法官於準備程序調查證據,但仍須符合同條第3項所列情形。題幹僅稱經合議庭授權,未交代證據所在地、須在法院外調查、證據保全必要、調查顯有困難或兩造合意等法定情形,不能當然訊問證人,A錯誤。
B:兩造合意由受命法官調查的範圍是買賣契約是否成立,不能因而擴張至A屋是否交付的另一爭點;就後一爭點仍須有相應的法定依據或合意,B錯誤。
D:民事訴訟法第270條之1第2項容許受命法官命當事人暫行退庭,就爭點或其他有利訴訟終結事項簡化協議並共同向法院陳明;受命法官並非不得容許受任律師在事務所協商、整理爭點後陳明,D錯誤。
本題考點:民事訴訟法第270條第2項、第3項要求法院命令與法定情形均須具備;第270條之1另規範爭點整理及兩造協議簡化。
第 52 題
下列附條件之訴訟行為,何者合法?
- (A)訴之預備合併
- (B)附條件之撤回起訴
- (C)以抗告無理由為條件之減縮聲明
- (D)上訴之預備撤回
答案:(A)
詳解與考點
正解:訴訟行為原則上不得附條件,以免程序效力處於不確定狀態;惟訴之預備合併為例外。原告以先位之訴受敗訴判決為條件,請求法院審理備位之訴,係程序上容許的預備合併,故 A 合法。
B:撤回起訴將使已繫屬訴訟消滅,若附加條件,撤回效力何時發生即不確定,違反訴訟程序安定,故附條件撤回起訴不合法。
C:減縮聲明雖屬當事人得為的訴訟行為,但以抗告無理由為條件,會使聲明範圍取決於未定事件,仍屬不許的附條件訴訟行為,故 C 錯誤。
D:上訴撤回攸關上訴審程序是否繼續,不得預備性地附條件為之;D 的預備撤回上訴不合法。
本題考點:附條件訴訟行為(conditional procedural act)之程序安定原則,以及訴之預備合併(alternative joinder)作為例外。
第 53 題
關於訴訟救助制度,下列敘述,何者正確?
- (A)外國人不能向我國法院聲請訴訟救助
- (B)訴訟救助聲請人應釋明其訴訟非顯無勝訴之望
- (C)若本訴訟現繫屬於第二審法院,則訴訟救助應向第二審法院聲請
- (D)訴訟救助僅限於原告得為聲請,被告並無聲請權
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹「本訴訟現繫屬於第二審法院」即以受訴法院為聲請管轄的判斷關鍵。依民事訴訟法第 109 條第 1 項,聲請訴訟救助應向受訴法院為之;本訴訟既繫屬於第二審,受訴法院即為第二審法院,故 C 正確。
A:外國人並非一律不得聲請。依民事訴訟法第 108 條,於條約、協定,或其本國法令、慣例使中華民國人在該國得受訴訟救助的互惠條件下,外國人仍得聲請;A 將附條件的權利說成絕對禁止,錯誤。
B:民事訴訟法第 109 條第 2 項要求聲請人釋明的是「無資力支出訴訟費用」;「顯無勝訴之望者不予救助」則是第 107 條但書的法院審查事項。B 看起來把准駁標準當成聲請人釋明事項,但兩者的判斷主體不同,故錯誤。
D:訴訟救助的聲請主體不限於原告;被告及上訴人、抗告人等當事人亦得聲請,D 錯誤。
本題考點:訴訟救助聲請管轄——訴訟已繫屬時,向當時的受訴法院聲請。
訴訟救助之釋明——當事人釋明無資力;顯無勝訴之望由法院作為不准救助的消極判斷。
外國人訴訟救助——有條約、協定或互惠基礎時,始得向我國法院聲請。
第 54 題
關於當事人能力與訴訟能力,下列敘述,何者正確?
- (A)非法人團體設有名稱與營業所者,有當事人能力
- (B)多數有共同利益之人,不合於非法人團體要件之規定者,得由其中選定一人或數人,為選定人及被選定人全體起訴或被訴
- (C)被選定人受選定人特別委任,並附書面聲明者,始有為一切訴訟行為之權
- (D)受輔助宣告人為捨棄、認諾、撤回或和解時,應得輔助人之同意,且得以言詞聲請書記官記明於筆錄
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹的「多數有共同利益之人,不合於非法人團體要件」正是民事訴訟法第 41 條的選定當事人要件。此時得由其中選定一人或數人,為選定人及被選定人全體起訴或被訴,故 B 正確。
A:民事訴訟法第 40 條第 3 項要求非法人團體設有「代表人或管理人」始有當事人能力;僅有名稱與營業所仍不足,故 A 錯誤。
C:被選定人依民事訴訟法第 44 條本有為選定人為一切訴訟行為之權,不以特別委任為前提;選定人得限制其為捨棄、認諾、撤回或和解,該限制須依第 42 條以文書證之。C 把權限來源誤寫成特別委任,錯誤。
D:受輔助宣告人為訴訟行為,依民法第 15-2 條第 1 項第 3 款應經輔助人同意;其程序應依民法及其他法令,民事訴訟法第 47 條並未使題示的言詞聲請當然成立,故 D 不正確。
本題考點:選定當事人——多數共同利益人不合非法人團體要件時,才能依民事訴訟法第 41 條選定代表全體訴訟之人。
非法人團體當事人能力——判斷重點是是否設有代表人或管理人,不是有無名稱或營業所。
第 55 題
甲(住所在臺中市)及乙(住所在彰化縣)二人聯手,將丙從其住家(位於苗栗縣)強押至新竹縣山區毆打及囚禁。如嗣後丙因該妨害自由及傷害事件,以甲、乙為共同被告,起訴請求二人負侵權行為連帶損害賠償責任。關於土地管轄,下列敘述,何者正確?
- (A)僅臺灣臺中、彰化二地方法院有管轄權
- (B)僅臺灣苗栗、新竹二地方法院有管轄權
- (C)臺灣臺中、彰化、苗栗、新竹四地方法院俱有管轄權
- (D)僅臺灣新竹地方法院有管轄權
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹為甲、乙共同強押、毆打及囚禁丙,且行為分別發生於苗栗、新竹;共同侵權的行為地即形成共同管轄。民事訴訟法第 15 條使行為地法院有管轄權,第 20 條但書又規定已有共同管轄法院時由該法院管轄,故僅臺灣苗栗、新竹地方法院有管轄權,B 正確。
A:甲、乙住所雖分別在臺中、彰化,原可依民事訴訟法第 1 條定普通審判籍;但本件已有苗栗、新竹的共同管轄法院,依第 20 條但書,住所地管轄已被排除,故非答案。
C:C 誤將被告住所地的普通審判籍與共同侵權行為地的共同管轄併列。分辨關鍵在於:數被告住所不同時,若依第 4 條至第 19 條已有共同管轄法院,即由共同管轄法院管轄。
D:新竹為毆打、囚禁的行為地及結果發生地,但苗栗亦為強押的侵權行為實行地之一,不能漏列,故非答案。
本題考點:民事訴訟法第 15 條侵權行為地管轄——行為實行地可作為特別審判籍;民事訴訟法第 20 條共同管轄——共同被告已有共同管轄法院時,排除分別住所地管轄。
第 56 題
關於訴訟之移送,下列敘述,何者錯誤?
- (A)法院就繫屬事件之全部或一部無管轄權者,被告無聲請移送訴訟之權利
- (B)法院依職權所為移送訴訟之裁定,原告及被告均得抗告
- (C)法院認為繫屬事件之全部無管轄權者,在移送訴訟前,應停止一切訴訟程序之進行,不得為任何處分
- (D)原告就清償借款事件向無管轄權之法院起訴,但被告不抗辯無管轄權而為本案之言詞辯論者,法院不得再為移送訴訟之裁定
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹「移送前」是否得為任何處分,應先對照民事訴訟法第 29 條的急迫情形規定;法院得為必要處分,故 C 稱應停止一切程序、不得為任何處分,過於絕對,為錯誤敘述。
A:民事訴訟法第 28 條規定,全部或一部無管轄權時,法院依原告聲請或依職權裁定移送;被告並無一般聲請移送訴訟之權利,敘述正確,故非答案。
B:法院依職權所為的移送訴訟裁定,原告及被告均得抗告,敘述正確,故非答案。
D:被告未抗辯無管轄權而為本案言詞辯論,發生應訴管轄,法院不得再為移送訴訟裁定,敘述正確,故非答案。
本題考點:民事訴訟法第 28 條移送——法院無管轄權時,依原告聲請或依職權裁定移送;民事訴訟法第 29 條必要處分——移送前遇急迫情形,仍得依聲請或職權作成必要處分;應訴管轄——被告就本案言詞辯論而未抗辯管轄時,不再移送。
第 57 題
關於訴訟能力,下列敘述,何者錯誤?
- (A)限制行為能力人就其獨立營業經法定代理人允許者,對於業務範圍以外之其他財產權訴訟並無訴訟能力
- (B)受監護宣告之人,就一切訴訟均無訴訟能力
- (C)滿7 歲以上之未成年人,就有關其身分及人身自由之事件,仍有訴訟能力
- (D)受輔助宣告之人被訴時,無須經輔助人同意,即得為應訴之訴訟行為
答案:(B)
詳解與考點
正解:本題為負向題,選錯誤敘述。訴訟能力原則上以能否獨立負擔法律行為義務為準;但在身分及人身自由等特定事件,法律另設程序參與的規定。B以受監護宣告之人「就一切訴訟」均無訴訟能力,忽略此類例外,敘述過於絕對,故為應選項。
A:限制行為能力人雖就經法定代理人允許之獨立營業,在業務範圍內得獨立行為;對業務範圍以外之其他財產權訴訟,仍無訴訟能力,A正確,故非答案。
C:滿7歲以上未成年人,就有關其身分及人身自由之事件,仍有訴訟能力;此為一般財產權訴訟能力原則的特別規定,C正確,故非答案。
D:受輔助宣告之人就他造起訴所為應訴行為,依民事訴訟法第45條之1第2項無須經輔助人同意;D正確,故非答案。
本題考點:訴訟能力(litigation capacity)的原則與例外——限制行為能力人、受監護宣告人及受輔助宣告人的程序地位。
第 58 題
關於提出攻擊或防禦方法之失權制度,下列敘述,何者正確?
- (A)就一般民事訴訟之本案請求,如法院負有依職權調查證據之義務時,相關攻擊防禦方法之提出不會罹於失權;在家事訴訟事件,有關本案請求有無理由之攻擊防禦方法,當事人無須於適當時期提出
- (B)就當事人適格有無欠缺或法院有無審判權等類應依職權調查之事項,其相關攻擊防禦方法之提出不會罹於失權
- (C)失權制度係基於促進訴訟之要求,無須考量當事人遲延提出攻擊防禦方法有無可歸責性
- (D)民事訴訟法上並未有一般促進訴訟義務之規定,而僅規定個別促進訴訟義務而已
答案:(B)
詳解與考點
正解:當事人適格、法院審判權等應依職權調查之事項,不適用攻擊或防禦方法的失權制度;縱使當事人遲延提出,法院仍應審酌,故 B 正確。
A:法院負依職權調查義務,確會影響失權制度的適用範圍;這正是 A 看起來合理之處。但家事訴訟中關於本案請求有無理由的攻擊或防禦方法,並非一概無須適時提出,A 的概括敘述過寬。
C:失權制度在於促進訴訟,容易使人以為只要遲延就當然失權;但依民事訴訟法第 196 條,須當事人意圖延滯訴訟或因重大過失逾時提出,且有礙訴訟終結,法院始得駁回,仍須考量可歸責性。
D:民事訴訟法第 196 條要求攻擊或防禦方法於適當時期提出,這就是一般促進訴訟義務的具體表現;D 將其誤作僅有個別促進訴訟義務。
本題考點:攻擊防禦方法失權(preclusion)以適時提出主義為原則,並區分法院應依職權調查事項與當事人可歸責的遲延提出。
第 59 題
下列事項,何者應由當事人負舉證責任?
- (A)事實於法院已顯著者
- (B)法院職務上所已知之事實
- (C)當事人主張之事實,經他造於準備書狀內自認者
- (D)法院就其所不知之外國法規認無必要依職權調查者
答案:(D)
詳解與考點
正解:民事訴訟法第 283 條規定,外國法為法院所不知時,當事人有舉證責任,雖法院得依職權調查;法院既認無必要依職權調查,主張外國法者即應證明其內容,故 D 正確。
A:民事訴訟法第 278 條規定,事實於法院已顯著者無庸舉證,故 A 不正確。
B:民事訴訟法第 278 條亦規定,法院職務上所已知之事實無庸舉證,故 B 不正確。
C:民事訴訟法第 279 條第 1 項規定,當事人主張的事實經他造於準備書狀內自認者無庸舉證,故 C 不正確。
本題考點:民事訴訟法第 277 條舉證責任原則及不要證事實——顯著事實、職務上已知事實與自認事實;法院不知的外國法依第 283 條由當事人舉證。
第 60 題
甲列乙為被告,起訴聲明求為判決命被告乙給付新臺幣(以下同)180 萬元予原告甲,陳稱:乙於106年2 月1 日向甲承租A 屋,約定按月給付租金20 萬元,租期二年,不料,租期屆滿後,乙繼續占用A 屋六個月,依約定應賠償相當於租金之損害外,並應另給付違約金每月10 萬元,合計應給付甲180萬元等語(本訴訟)。在本訴訟繫屬中,關於得否將該事件移付調解,下列敘述,何者正確?
- (A)於第一審審理中,原告甲有聲請移付調解之權利
- (B)於第二審審理中,被告乙始有聲請移付調解之權利
- (C)於第二審審理中,甲、乙亦得合意請法院將本訴訟事件移付調解
- (D)於第三審審理中,法院得依職權移付調解
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹問第二審審理中能否移付調解,且甲、乙「合意」請法院移付,依本題命題時的規定,訴訟繫屬中經兩造合意得由法院將事件移付調解,第二審亦可,故 C 正確。惟現行民事訴訟法第 420 條之 1 已明定僅於「第一審訴訟繫屬中」得經兩造合意移付調解,命題時法制與現行法不同。
A:移付調解須兩造合意,不是原告甲單獨聲請即可;且不能把合意要件改寫為一造的聲請權。
B:被告乙沒有僅在第二審始取得的單獨聲請權,關鍵始終是兩造合意。
D:第三審並非由法院得依職權移付調解的階段。它看起來對,是因為移付調解由法院為之,容易誤把法院的程序處理權當成無須當事人合意的職權。
本題考點:移付調解——先確認適用版本;現行民事訴訟法第 420 條之 1 限第一審訴訟繫屬中且須兩造合意。程序法新舊制——題目答案繫於命題時法制時,須將舊法結論與現行條文分別判斷。
第 61 題
乙積欠甲新臺幣100 萬元借款,甲先在借款地之臺灣臺北地方法院訴請乙返還該款(下稱前訴),於訴訟繫屬中,甲又在乙住所地之臺灣新北地方法院訴請乙返還該款(下稱後訴)。下列敘述,何者正確?
- (A)臺灣新北地方法院不應以甲就同一事件再行起訴為理由裁定予以駁回
- (B)如乙向臺灣新北地方法院表明同意甲提起後訴,該法院應受乙之同意所拘束
- (C)如後訴先於前訴為本案判決,敗訴之乙依法提起上訴後,可抗辯甲在原審為重複起訴,而請求廢棄原判決,並駁回甲之訴
- (D)如後訴先於前訴經本案判決確定,後訴敗訴之乙得對之提起再審之訴,主張後訴違反重複起訴禁止規定,法院未予駁回,適用法律顯有錯誤
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹「前訴繫屬中」且甲就同一借款再提後訴,直接觸發民事訴訟法第 253 條的重複起訴禁止。後訴若先為本案判決,敗訴的乙得依法提起上訴後,抗辯甲在原審為重複起訴,請求廢棄原判決並駁回甲之訴,故 C 正確。
A:同一事件在前訴繫屬中不得更行起訴,臺灣新北地方法院應以重複起訴為由處理後訴;A 稱不應駁回,錯誤。
B:重複起訴禁止不是僅為被告個人利益而得任意同意治癒;乙表示同意,法院仍不受其拘束,B 錯誤。
D:民事訴訟法第 496 條第 1 項雖以適用法規顯有錯誤為再審事由,但同條本文明定,當事人已依上訴主張該事由,或知其事由而不為主張者,不得據此提起再審。乙身為前、後訴的被告,知悉前訴繫屬而未於後訴原審或上訴程序主張,不能待判決確定後再以違反重複起訴禁止為由提起再審,D 錯誤。
本題考點:民事訴訟法第 253 條重複起訴禁止——同一事件已有前訴繫屬時,後訴不得再行起訴。重複起訴救濟——後訴先為判決時,應於上訴程序主張;知悉事由而未主張者,受民事訴訟法第 496 條本文限制。
第 62 題
甲訴請乙返還A 地,主張乙向甲借用其所有之A 地,借期屆滿拒不交還,依借用物返還請求權及所有物返還請求權請求法院擇一判決。下列敘述,何者錯誤?
- (A)法院如認借用物返還請求有理由,無須就所有物返還請求權為審判
- (B)法院如判決甲敗訴,須認定甲之借用物返還請求及所有物返還請求均無理由
- (C)法院如認借用物返還請求無理由,仍須就所有物返還請求權為審判
- (D)第一審法院以借用物返還請求有理由判決乙敗訴,乙上訴後,第二審法院縱認為借用物返還請求無理由,亦不得就所有物返還請求權為審判
答案:(D)
詳解與考點
正解:甲以借用物返還請求權及所有物返還請求權為選擇合併之訴,聲明由法院擇一為勝訴判決。選擇合併之特性在於,僅須其中一請求權經法院認為有理由,即得為原告勝訴之判決,無須就他請求權再為審判;於上訴審亦同,第二審如認第一審所憑之請求權(借用物返還請求)並無理由,仍應本於選擇合併之訴訟標的關係,續就另一請求權(所有物返還請求)為審判,以求原告聲明獲得完足之審理,並非因第一審已擇一為勝訴判決,第二審即當然不得就他請求權審判。D 稱第二審縱認借用物返還請求無理由,亦不得就所有物返還請求權為審判,與選擇合併之審判法理不符,為錯誤敘述,應選 D。
A:法院如認借用物返還請求有理由,即得依選擇合併之意旨為勝訴判決,無須再就所有物返還請求權審判,敘述正確,非答案。
B:選擇合併之訴如受敗訴判決,即表示原告所選擇之各請求權均經法院認定無理由,此為選擇合併敗訴判決之當然內涵,敘述正確,非答案。
C:法院如認借用物返還請求無理由,因原告聲明係擇一為有理由之判決,法院仍須就另一所有物返還請求權為審判,以確認原告有無任何請求權可資勝訴,敘述正確,非答案。
本題考點:選擇合併(訴之選擇的客觀合併)之審判範圍——僅須其中一請求權有理由即可勝訴,敗訴則須就全部請求權均認定無理由,此一審判義務於上訴審仍應貫徹。
第 63 題
關於證據保全,下列敘述,何者正確?
- (A)證據保全之相對人,以訴訟中之對造為限
- (B)證據保全不得於起訴後為之
- (C)證據保全之聲請狀,應記載「應保全之證據」、「依該證據應證之事實」、「應保全證據之理由」,但不必記載訴訟標的
- (D)對於證據保全聲請之准駁裁定,均得提起抗告
答案:(C)
詳解與考點
正解:民事訴訟法第 370 條規定,保全證據的聲請應表明他造當事人、應保全的證據、依該證據應證的事實及應保全證據的理由,並未要求記載訴訟標的。C 所述正確,故為應選項。
A:民事訴訟法第 370 條第 1 項第 1 款明定,不能指定他造當事人者,得表明不能指定的理由。且證據保全得於起訴前聲請,並非以訴訟中的對造為限,A 錯誤。
B:依民事訴訟法第 369 條,起訴後應向受訴法院聲請保全證據;遇急迫情形時,起訴後亦得向受訊問人住居地或證物所在地的地方法院聲請。B 稱起訴後不得為之,錯誤。
D:民事訴訟法第 371 條第 3 項規定,駁回保全證據聲請的裁定得為抗告,准許保全證據的裁定不得聲明不服。D 稱准駁裁定均得抗告,錯誤。
本題考點:民事訴訟法第 369 條至第 371 條證據保全的管轄、聲請程式與裁定救濟。
第 64 題
甲主張乙為其所雇用之會計,僱傭期間為2 年。乙於執行職務時,將他人支付甲貨款之支票新臺幣(以下同)300 萬元,提示兌領後,捲款潛逃,應負僱傭契約之不完全給付損害賠償責任,並表明以此為訴訟標的,起訴請求乙應賠償300 萬元。下列敘述,何者錯誤?
- (A)如甲於起訴狀未敘明不須經調解之法定事由,第一審法院應以甲之起訴,視為調解之聲請,進行調解程序
- (B)如調解程序進行中,法官發現乙有人事保證人丙,得依職權通知丙,命丙參加調解
- (C)第一審訴訟進行中,甲以同一基礎事實,追加依侵權行為法律關係之請求,乙表示不同意甲之追加,第一審法院應以追加之訴與原訴不得行同種訴訟程序,裁定駁回追加之訴
- (D)第一審法院定107 年3 月29 日行言詞辯論,言詞辯論期日通知於107 年3 月9 日合法送達乙,乙於該日無正當理由未到場,第一審法院得依聲請由甲一造辯論而為判決
答案:(C)
詳解與考點
正解:本題為負向題,選錯誤敘述。甲以僱傭契約不完全給付請求乙賠償300萬元,於第一審中又以同一基礎事實追加侵權行為請求;兩請求均可循同種訴訟程序審理,且基於同一基礎事實的追加無須乙同意。C稱應以不得行同種訴訟程序裁定駁回,與訴之追加要件不符,故為應選項。
A:甲起訴請求僱傭契約不完全給付損害賠償,如起訴狀未敘明不須經調解的法定事由,第一審法院應視為調解之聲請,先進行調解程序,A正確,故非答案。
B:調解程序進行中,法官發現乙有人事保證人丙時,得依職權通知丙,命其參加調解;B正確,故非答案。
D:言詞辯論定於107年3月29日,期日通知於107年3月9日合法送達乙,乙無正當理由未到場時,第一審法院得依甲之聲請由甲一造辯論而為判決;D正確,故非答案。
本題考點:訴之追加(amendment of claim)與同一基礎事實、調解前置及一造辯論判決。
第 65 題
甲訴請乙給付票款新臺幣(以下同)40 萬元,如甲於訴訟中未提及簽發該票據之原因請求(價金請求40 萬元)之相關事實。下列敘述,何者正確?
- (A)原告未主張價金請求,法院得依職權就該價金請求為審理,於裁判前法院應為闡明
- (B)原告未主張價金請求,法院就該價金請求負有闡明義務
- (C)原告未主張價金請求,法院就該價金請求之原因事實負有闡明義務
- (D)原告未主張價金請求,法院不得依職權就該價金請求為審理,且就該價金請求不負有闡明義務
答案:(D)
詳解與考點
正解:甲起訴請求票款 40 萬元,卻未主張票據簽發原因所生的價金請求及其原因事實,票款請求與價金請求即為不同訴訟標的。民事訴訟法第 244 條要求起訴表明訴訟標的及原因事實;受處分權主義拘束,法院不得自行把未主張的價金請求納入審理,亦不負就未繫屬請求闡明的義務,故 D 正確。
A:法院不能依職權審理甲未提出的價金請求;既非本案訴訟標的,也無從以裁判前闡明將其變成法院職權審理事項,A 錯誤。
B:闡明係為釐清當事人已提出之聲明或事實,不使法院替當事人創設另一請求權。甲未主張價金請求,法院不負就該請求的闡明義務,B 錯誤。
C:價金請求的原因事實既未提出,法院同樣不得就此未繫屬請求負闡明義務;C 逾越處分權主義,錯誤。
本題考點:處分權主義(disposition principle)、訴訟標的與原因事實;票據關係與原因關係請求之區辨。
第 66 題
甲與乙因交通事故發生新臺幣60 萬元之損害賠償爭議,甲於起訴前向法院聲請調解。下列敘述,何者正確?
- (A)行調解時,法官不得聽取具有專門知識經驗之人之陳述
- (B)調解程序中乙所為不利己之陳述,於調解不成立後之本案訴訟,不得採為裁判之基礎
- (C)於調解程序中,法官於必要時仍不得調查證據
- (D)本件為非強制調解之事件,甲之調解聲請視為起訴
答案:(B)
詳解與考點
正解:民事訴訟法第 422 條明定,調解程序中調解委員或法官的勸導,以及當事人的陳述或讓步,於調解不成立後的本案訴訟,不得採為裁判基礎。乙在調解中的不利己陳述因此不能作為本案裁判基礎,B 正確。
A:民事訴訟法第 413 條規定,為審究事件關係及兩造爭議,得聽取具有專門知識經驗之人的陳述;A 稱不得聽取,與明文不符,故非答案。
C:同條規定於必要時得由法官調查證據,C 稱必要時仍不得調查證據,錯誤,故非答案。
D:道路交通事故爭議依民事訴訟法第 403 條第 1 項第 7 款,原則上應於起訴前經法院調解,並非非強制調解事件;聲請調解也非當然視為起訴,故非答案。
本題考點:民事訴訟法第 413 條調解程序的調查方法、第 422 條調解陳述與讓步的證據排除,以及第 403 條的強制調解事件。
第 67 題
甲將坐落臺灣臺北地方法院管轄區域之A 地出租予乙使用,並於租賃契約合意以臺灣士林地方法院為管轄法院。嗣甲於租約到期後,即依租賃契約法律關係向臺灣士林地方法院起訴請求乙返還A 地。下列訴訟,何者不得向臺灣士林地方法院合併提起?
- (A)併依租賃契約關係,請求乙給付積欠之租金
- (B)併依所有物返還請求權,請求乙返還A 地
- (C)併依消費借貸法律關係,請求乙返還1 年前之借款
- (D)併依不當得利法律關係,請求乙返還租約到期後繼續占有A 地之相當於租金之利益
答案:(B)
詳解與考點
正解:甲、乙已合意以臺灣士林地方法院為管轄法院(民事訴訟法第二十四條),甲依租賃契約關係請求乙返還A地,本得向士林地院提起,其餘各訴依民事訴訟法第二百四十八條原則上得於同一訴訟程序合併提起。惟(B)選項係另依「所有物返還請求權」請求返還A地,此一物上請求權(民法第七百六十七條)屬「因不動產之物權涉訟」,依民事訴訟法第十條第一項專屬不動產所在地法院管轄,本題A地座落於臺北地院轄區,應專屬臺北地院管轄。專屬管轄具強制性,不得以當事人合意變更,客觀訴之合併之要件亦要求各訴非專屬於他法院管轄(第二百四十八條但書),故依所有物返還請求權之訴不得與其他訴訟一併向士林地院提起,B 為本題答案。
A、C、D:三者均非因不動產物權涉訟,甲對乙之租金給付請求(A)、消費借貸返還請求(C)與相當於租金之不當得利返還請求(D),均屬債之關係所生請求權,不受民事訴訟法第十條第一項不動產物權專屬管轄之限制,且分別與已繫屬士林地院之訴訟具有事實上或法律上之牽連關係,得依第二百四十八條之客觀訴之合併規定,一併向已有合意管轄之士林地院提起,故均得合併。
本題考點:合意管轄之效力範圍(民事訴訟法第二十四條)與其對專屬管轄事件之限制;客觀訴之合併之要件(第二百四十八條,各訴須非專屬他法院管轄);不動產物權涉訟之專屬管轄(第十條第一項)。
第 68 題
下列後訴訟,何者為重複起訴?
- (A)甲對乙起訴請求給付價金,乙以借款債權主張抵銷後,於該案判決確定前,另行對甲起訴請求清償該借款
- (B)甲對乙起訴請求確認A 物為甲所有後,乙另行對甲提起訴訟,請求確認A 物為乙所有
- (C)甲對乙起訴請求給付價金,乙另行對甲起訴請求確認買賣關係不存在
- (D)甲對乙公司起訴請求確認乙公司民國107 年3 月20 日股東臨時會決議不存在後,乙公司另案對甲起訴,請求確認乙公司107 年3 月20 日股東臨時會決議存在
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹的前、後訴都以同一日的同一股東臨時會決議是否存在為核心,關鍵是兩訴是否為同一事件。民事訴訟法第 253 條禁止當事人就已起訴事件於訴訟繫屬中更行起訴;D 中甲先訴請確認 107 年 3 月 20 日股東臨時會決議不存在,乙公司又訴請確認同一決議存在,兩訴是同一決議存否的正反兩面,後訴構成重複起訴,故選 D。
A:乙在前訴僅以借款債權主張抵銷,後訴則請求清償該借款;兩訴的訴訟標的不同,未達同一事件程度。
B:甲請求確認 A 物為甲所有,乙另請求確認 A 物為乙所有,當事人於兩訴中的地位不同,未達本題所稱同一事件程度。
C:甲請求給付價金,乙請求確認買賣關係不存在,訴訟標的不同,未達同一事件程度。
本題考點:重複起訴——前、後訴在訴訟繫屬中須屬同一事件,始受民事訴訟法第 253 條禁止;確認之訴——判斷決議存在與不存在的前、後訴時,要看是否針對同一決議的同一存否爭議。
第 69 題
關於程序上和解,下列敘述,何者正確?
- (A)訴訟上和解於成立時發生與確定判決同一之效力,但就離婚請求所成立之訴訟上和解,應向戶政機關辦妥離婚登記後始發生與確定判決同一之效力
- (B)訴訟上和解之成立,應以當事人兩造就如何解決紛爭意思表示一致者為內容,所以兩造不得合意請求受訴法官在一定範圍內為兩造酌定如何解決紛爭之內容
- (C)在家事非訟程序上,不論其程序標的之性質為何,當事人均得成立程序上和解,並發生與確定裁判相同之效力
- (D)在本案審理程序上試行和解時,受訴法院亦得通知第三人參加和解,但其成立之和解,不具有與確定判決同一之既判力
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹的「試行和解」及「第三人參加」是決定效力的關鍵。依民事訴訟法第 377 條,法院得通知第三人參加和解;但依第 380 條之 1,第三人參加和解成立者僅得為執行名義,不具有與確定判決同一的既判力,故 D 正確。
A:訴訟上和解成立時,依民事訴訟法第 380 條即與確定判決有同一效力;離婚請求所成立的訴訟上和解,不以先辦妥離婚登記作為該效力的條件,A 錯誤。
B:兩造和解意思已甚接近時,得依民事訴訟法第 377 條之 1合意聲請法院在表明範圍內定和解方案,B 一概否認,錯誤。它看起來對,是把和解須有兩造合意,誤解成法院完全不得在兩造授權範圍內酌定方案。
C:家事非訟程序能否成立程序上和解,仍須依程序標的性質判斷,並非不論性質均得成立且一律有確定裁判效力,C 錯誤。
本題考點:民事訴訟法第 377 條、第 380 條和解效力——當事人間和解成立時,原則與確定判決有同一效力;第三人參加和解——第三人參加所成立和解僅為執行名義,不生既判力;民事訴訟法第 377 條之 1定和解方案——兩造意思接近時,得合意授權法院於表明範圍內酌定。
第 70 題
關於假執行宣告,下列敘述,何者錯誤?
- (A)關於因交通事故請求賠償損害事件,法院適用通常程序,判決准許原告請求時,不論其有無為假執行宣告之聲請,法院一律得依職權宣告假執行
- (B)關於適用簡易訴訟程序之票款請求事件,法院判決准許原告之一部請求時,應依職權宣告假執行
- (C)關於訴請塗銷抵押權登記事件,法院判決准許原告請求時,不得依職權宣告假執行
- (D)在請求裁判分割共有物事件,法院酌定分割方法准予分割,使共有人分別取得單獨所有權之本案判決,不得依職權宣告假執行
答案:(A)
詳解與考點
正解:本題為負向題,選錯誤敘述。交通事故損害賠償事件如適用通常程序,並非當然屬法院得依職權宣告假執行的情形;原告應依民事訴訟法第 390 條提出聲請並符合其要件。A 稱不論有無聲請,法院一律得依職權宣告,錯誤,為應選項。
B:本於票據請求的事件依民事訴訟法第 427 條第 2 項第 6 款適用簡易程序;對適用簡易程序所為被告敗訴判決,民事訴訟法第 389 條第 1 項第 3 款規定應依職權宣告假執行,故非答案。
C:塗銷抵押權登記的判決不是命給付金錢或代替物,不能作為依職權宣告假執行的標的,故非答案。
D:裁判分割共有物使共有人各自取得單獨所有權,屬形成判決,不能依職權宣告假執行,故非答案。
本題考點:民事訴訟法第 389 條依職權假執行(provisional execution)的法定範圍,與第 390 條通常程序中依聲請宣告假執行的區別。
第 71 題
甲列乙為被告,基於某日兩造間之使用借貸契約,請求判決命乙返還借用物A 畫,經受訴法院判決命乙應將該畫返還甲,終告確定後,乙對該判決提起再審之訴。下列敘述,何者正確?
- (A)在再審之訴程序進行中,甲縱為實現其權利,仍不得依確定判決之主文聲請強制執行
- (B)在乙提起再審之訴以前,甲已經依確定判決執行完畢,並取回A 畫占有中。在此情形下,如乙欲取回A 畫,得於再審之訴尚未言詞辯論終結前,合併請求判決命甲交付A 畫
- (C)在乙提起再審之訴以前,甲已經依確定判決執行完畢,並取回A 畫占有中。倘甲於再審訴訟程序進行中將A 畫讓與丙,不論丙是否知悉該再審程序繫屬情形,乙於再審之訴判決勝訴確定後,得依此再審之訴之確定判決,請求丙返還A 畫,丙不得拒絕
- (D)倘甲於再審訴訟程序進行中將A 畫讓與丙,丙不得在乙所提再審之訴為參加以輔助甲
答案:(B)
詳解與考點
正解:乙提起再審之訴前,甲已依確定判決執行完畢並取回A畫占有。乙為回復原狀,得在再審之訴言詞辯論終結前合併請求判決命甲交付A畫;再審程序準用各該審級的訴訟程序,B所述的合併請求符合此一救濟,故正確。
A:提起再審之訴本身不當然停止原確定判決的效力或執行;甲仍得依確定判決主文聲請強制執行,A錯誤。
C:甲在再審程序中讓與A畫給丙後,乙能否依再審勝訴判決向丙請求,尚須視判決效力及丙是否受保護而定,非不論丙是否知悉再審繫屬均不得拒絕。民事訴訟法第506條並明定,再審之訴判決對第三人善意取得的權利無影響,C錯誤。
D:丙對再審之訴結果有法律上利害關係時,得為輔助甲而參加訴訟;民事訴訟法第58條容許有法律上利害關係的第三人為輔助一造參加,D錯誤。
本題考點:再審之訴與原確定判決的執行效力;執行物回復原狀的合併請求,以及民事訴訟法第506條善意第三人保護與第58條輔助參加。
第 72 題
關於第三人撤銷訴訟,下列敘述,何者錯誤?
- (A)就原告甲與被告乙間訴請確認婚姻無效之本訴訟,於本訴訟經判決甲敗訴確定後,未曾受通知或告知本訴訟繫屬情形之第三人丙,主張其為乙之再婚配偶,得對於該本訴訟之確定判決起訴請求予以撤銷
- (B)在債權人甲為原告,列保證人乙為被告,請求履行保證債務之本訴訟,如本訴訟經受訴法院認定主債務及保證債務均存在而判決命乙應清償債務,而主債務人丙已受法院職權通知或當事人訴訟告知該主債務存否為主要爭點時,於該判決確定後,原則上不得訴請撤銷該判決對丙不利益之部分
- (C)僅對第二審法院所為之確定本案判決提起第三人撤銷之訴時,專屬原第二審法院管轄
- (D)甲單獨為原告,列乙為被告,聲明求為判決命乙將A 地返還予甲、丙及丁,主張:A 地為甲、丙、丁等三人所共有,被乙無權占有,為此行使共有地回復請求權云云(本訴訟),此訴訟經判決甲敗訴確定後,丙及丁主張彼等均未獲參加本訴訟之機會,而有意訴請撤銷該判決時,不得合併聲明求為判決命乙返還A 地予甲、丙及丁等三人
答案:(D)
詳解與考點
正解:本題問錯誤敘述,題幹的共有人丙、丁主張未獲參加機會,須判斷第三人撤銷之訴能否同時排除原判決的不利益;民事訴訟法第 507-4 條容許法院撤銷對第三人不利部分,並於必要時在撤銷範圍內變更原判決,故 D 稱不得合併聲明命乙返還 A 地予甲、丙、丁等三人,與此不符,為應選項。
A:第三人丙未曾受通知或告知本訴訟繫屬,且主張其為乙之再婚配偶,得依民事訴訟法第 507-1 條對確定終局判決提起撤銷之訴,A 正確,故非答案。
B:主債務人丙已受法院職權通知或當事人訴訟告知,並就主債務存否的主要爭點受拘束,原則上不得再訴請撤銷對丙不利益的部分,B 正確,故非答案。
C:僅對第二審法院所為確定本案判決提起第三人撤銷之訴時,依民事訴訟法第 507-2 條第 2 項,專屬原第二審法院管轄,C 正確,故非答案。
本題考點:第三人撤銷之訴——第三人非可歸責未參加訴訟且無法提出足以影響結果的方法時,得撤銷對己不利部分;撤銷後判決——有必要時可在撤銷範圍內變更原判決;專屬管轄——僅撤銷第二審確定判決時,向原第二審法院起訴。
第 73 題
關於第三審上訴,下列敘述,何者正確?
- (A)不服臺灣高等法院依通常訴訟程序所為第二審終局判決者,得上訴於最高法院,不服臺灣臺北地方法院依簡易訴訟程序所為第二審終局判決者,得上訴於臺灣高等法院
- (B)對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人,第三審律師之酬金,為訴訟費用之一部。但上訴人無資力委任訴訟代理人,經第三審法院許可,得自行訴訟而不委任訴訟代理人代理
- (C)當事人依通常訴訟程序上訴於第三審法院者,不論其上訴理由為何,均須經第三審法院之許可,而依簡易訴訟程序上訴於第三審法院者,則須經原裁判法院之許可
- (D)當事人依通常訴訟程序委任律師提起第三審上訴,未於上訴狀內表明上訴理由,應於上訴後20 日內提出上訴理由書於第二審法院,未提出者,毋庸命其補正,由原第二審法院駁回其上訴
答案:(D)
詳解與考點
正解:依民事訴訟法第 470 條,第三審上訴以原判決法院為提出法院;上訴狀未表明理由時,依第 471 條第 1 項,應於提起上訴後 20 日內向原第二審法院提出理由書,未提出者毋庸命補正,由原第二審法院裁定駁回。故 D 正確。
A:通常程序第二審終局判決得依規定上訴第三審;但簡易程序第二審裁判並非上訴於臺灣高等法院,而是於法定要件下逕向最高法院提起上訴或抗告,民事訴訟法第 436-2 條定有明文,A 錯誤。
B:對第二審判決上訴原則應委任律師,第三審律師酬金亦為訴訟費用一部,民事訴訟法第 466-1 條、第 466-3 條可資參照;無資力者得聲請第三審法院選任律師,非經許可即可自行訴訟,B 錯誤。
C:通常程序並非不論理由均須經第三審法院許可;僅以民事訴訟法第 469 條所列事由以外理由上訴時,始依第 469-1 條須經第三審法院許可。簡易程序則依第 436-3 條有原裁判法院許可規定,C 將兩者一概而論,錯誤。
本題考點:第三審上訴(appeal to the third instance)之理由書提出期間、律師強制代理與通常程序、簡易程序的許可制度。
第 74 題
關於通常訴訟之第三審程序,下列敘述,何者錯誤?
- (A)當事人之上訴聲明不得變更或擴張,除屬法院應依職權調查之事項,或有統一法令之必要者外,第三審法院應於上訴聲明之範圍內依上訴理由調查之
- (B)第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎
- (C)當事人以第二審判決違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時,第三審法院就該當事人上訴理由所指之該事實,得斟酌之
- (D)第二審判命被告向原告清償借款,被告提起第三審上訴後,向原告為清償,並於第三審法院提出清償抗辯。因該項新防禦方法發生在第二審言詞辯論終結後,可由第三審法院採為判決基礎
答案:(D)
詳解與考點
正解:本題為負向題,選錯誤敘述。通常訴訟的第三審為法律審,應以第二審判決確定的事實為判決基礎,原則上不得提出新事實、新證據。被告於第二審言詞辯論終結後始向原告清償,即使在第三審提出清償抗辯,仍屬新防禦方法,不能作為第三審判決基礎,故D錯誤,為應選項。
A:當事人之上訴聲明不得變更或擴張;除法院應依職權調查事項或有統一法令必要外,第三審法院應於上訴聲明範圍內依上訴理由調查,A正確,故非答案。
B:第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎,此即法律審的基本界限,B正確,故非答案。
C:以第二審判決違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時,第三審法院得就上訴理由所指之該事實斟酌,以判斷有無違背法令,C正確,故非答案。
本題考點:第三審法律審(review of law)——上訴審查範圍、第二審確定事實與新攻擊防禦方法的限制。
第 75 題
關於訴訟行為,下列敘述,何者錯誤?
- (A)特別代理人如經對造當事人同意,得為其所代理之當事人撤銷訴訟上自認
- (B)甲及乙均屬分別受有特別委任而得成立和解之訴訟代理人,於甲在本案程序第一次期日成立和解後,未於該期日到庭之乙縱使具狀表明不同意該項和解,亦不影響該和解之效力
- (C)受第一審判決敗訴之原告,提起上訴後,於第二審終局判決前撤回上訴者,視同未起訴,但被告已為附帶上訴者,應得其同意
- (D)兩造均對第一審判決提起上訴後,一造雖曾撤回上訴,除係經第三審法院發回或發交者外,仍得於第二審言詞辯論終結前,再為附帶上訴
答案:(C)
詳解與考點
正解:題幹的關鍵詞是「撤回上訴」,其程序效果須與撤回起訴區分。民事訴訟法第459條規定上訴人得於終局判決前撤回上訴,撤回後僅使第一審判決確定,並非視同未起訴;C 把撤回上訴誤作撤回起訴的效果,故錯誤,為應選項。它看起來對,是因為兩者都使原程序不再進行,但確定判決的存否不同。
A:特別代理人撤銷訴訟上自認,如經對造當事人同意,得為之,故 A 正確,非答案。
B:甲、乙均受特別委任而得成立和解時,依民事訴訟法第71條,共同訴訟代理人原則上均得單獨代理;甲於第一次期日成立和解後,乙未到庭而以書狀表示不同意,不影響該和解效力,故 B 正確。
D:依民事訴訟法第460條,附帶上訴得於第二審言詞辯論終結前為之,縱曾撤回上訴後亦得為之;但經第三審法院發回或發交後者除外,故 D 正確。
本題考點:撤回上訴——撤回後第一審判決確定,不產生視同未起訴的效果;共同訴訟代理——數代理人原則上可單獨代理,先確認是否受特別委任;附帶上訴——第二審言詞辯論終結前得為,曾撤回上訴不當然排除。
第 76 題
甲起訴請求乙返還借款新臺幣100 萬元,訴訟中發現乙準備將唯一財產A 地贈與給丙。下列敘述,何者正確?
- (A)甲可以向法院聲請假處分,禁止乙移轉A 地給第三人
- (B)若乙已將A 地贈與給丙,並辦畢所有權移轉登記,甲欲依民法第244 條提起撤銷詐害行為訴訟,可以對丙聲請假處分,禁止丙處分A 地
- (C)法院於假處分裁定,應記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分
- (D)抗告法院審理假扣押或假處分之抗告,為求迅速,毋庸給當事人陳述意見之機會
答案:(B)
詳解與考點
正解:題幹已設定乙將唯一財產 A 地贈與丙並完成移轉登記,甲欲依民法第 244 條提起撤銷詐害行為訴訟時,保全的對象是受益人丙對 A 地的處分。民事訴訟法第 532 條規定,金錢請求以外的請求為保全強制執行得聲請假處分;為保全將來撤銷及回復,甲得對丙聲請假處分禁止其處分 A 地,故 B 正確。
A:甲對乙的返還借款新臺幣 100 萬元請求是金錢債權,應聲請假扣押,不是假處分,A 錯誤。它看起來對,是因為同樣是為防止 A 地移轉;分辨關鍵在於本案階段保全的是金錢債權,還是對受益人丙的撤銷及回復請求。
C:民事訴訟法第 536 條所定「債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分」,須有該條所定請求得以金錢給付達其目的等情形;並非所有假處分裁定均應記載,C 錯誤。
D:民事訴訟法第 528 條規定,抗告法院為假扣押或假處分裁定前,應使債權人及債務人有陳述意見的機會,D 錯誤。
本題考點:民法第 244 條撤銷詐害行為——財產已移轉受益人時,為回復原狀可保全受益人的處分行為;假扣押與假處分——金錢債權用假扣押,保全金錢以外請求的強制執行才用假處分。
第 77 題
甲住高雄,向營業所在嘉義之乙公司購買貨物,甲簽發彰化銀行臺南分行為付款人、乙為受款人之面額新臺幣60 萬元支票一張,交給乙公司以支付貨款,乙公司會計丙持該支票取款途中,將該支票放置機車置物箱,不慎遭小偷竊取。有關公示催告程序,下列敘述,何者正確?
- (A)該支票為丙遺失,故應以丙為聲請人,向法院聲請公示催告
- (B)本件公示催告,應向臺灣高雄地方法院聲請
- (C)公示催告申報權利期間,應至少在10 個月以上,以便權利人申報
- (D)聲請人於申報權利期間期滿後3 個月內,得聲請法院為除權判決
答案:(D)
詳解與考點
正解:題幹的「申報權利期間期滿後 3 個月內」正是聲請除權判決的期間規則。民事訴訟法第 545 條明定,聲請人得於申報權利期間期滿後 3 個月內聲請法院為除權判決,故 D 正確。
A:票據喪失時,應由票據權利人聲請公示催告,票據法第 19 條與民事訴訟法第 558 條均以能據票據主張權利者為準;丙只是持票經手人,應由票據權利人即執票人乙公司聲請,A 錯誤。
B:本件應由付款地法院管轄,付款人為彰化銀行臺南分行,並非臺灣高雄地方法院,B 錯誤。它看起來對,是因甲住高雄、支票又在高雄遭竊,卻把當事人住所與遺失地誤當成票據公示催告的管轄連繫。
C:民事訴訟法第 543 條規定,申報權利期間原則上應有 2 個月以上,並非至少 10 個月,C 錯誤。
本題考點:票據公示催告——票據喪失時,由能據票據主張權利的票據權利人聲請;除權判決——申報權利期間屆滿後,應在民事訴訟法第 545 條的 3 個月內聲請。
第 78 題
關於家事訴訟程序,下列敘述,何者錯誤?
- (A)母再婚後所生子女,母提起確定生父之訴時,應以母之配偶及前配偶為共同被告,若母之配偶或前配偶有一人死亡者,以生存者為被告
- (B)甲對乙請求裁判離婚事件中,若乙抗辯甲、乙結婚不合法定要件而無效,則乙經法院闡明後,得於同一訴訟提起反訴確認甲、乙婚姻無效而未提起時,不得於離婚訴訟確定後,就同一事由另行提起確認婚姻無效訴訟
- (C)未成年子女為當事人之確認親子關係存在事件,當事人應先釋明足以懷疑有血緣關係之事實,法院始得依聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血緣關係之鑑定
- (D)數家事訴訟事件,其請求基礎相牽連者,始得合併請求
答案:(D)
詳解與考點
正解:家事事件法第四十一條第一項規定,數家事訴訟事件,或家事訴訟事件與家事非訟事件,得向就其中一事件有管轄權之法院合併請求,其立法目的在使同一家庭成員間之紛爭得以統合處理、避免裁判歧異及重複審理,並未以「請求基礎相牽連」為合併之前提要件,此為普通民事訴訟合併之限制,家事事件之合併採更寬鬆之基準。D稱「數家事訴訟事件,其請求基礎相牽連者,始得合併請求」,將家事事件合併之寬鬆基準誤植為普通民訴之相牽連要件,與家事事件法從寬合併之立法意旨不符,故本題應選D為錯誤之敘述。
A:母再婚後所生子女生父不明時,母得提起確定生父之訴,因該訴訟涉及母之配偶與前配偶對於子女生父身分之判斷,具訴訟標的合一確定之必要,應以母之配偶及前配偶為共同被告;其中一人死亡者,以生存之他方為被告即足,A之敘述並非錯誤。
B:離婚訴訟繫屬中,若被告抗辯婚姻無效,法院負有闡明義務,使被告得於同一訴訟程序提起反訴請求確認婚姻無效,以求紛爭一次解決;被告經闡明後仍未提起反訴者,該爭執事由於離婚訴訟確定後即生失權效果,不得另行提起確認婚姻無效之訴,B之敘述並非錯誤。
C:血緣鑑定涉及當事人之身體權及隱私,法院命當事人或關係人接受血緣鑑定,須以當事人已就足以懷疑血緣關係之事實為相當之釋明為前提,非得任意依聲請或依職權逕命鑑定,C之敘述並非錯誤。
本題考點:家事訴訟事件之合併請求要件(家事事件法第四十一條,採寬鬆合併基準,不以請求基礎相牽連為必要);確定生父之訴之固有必要共同被告;離婚訴訟中婚姻無效抗辯之闡明義務與失權效果;未成年子女血緣鑑定之釋明要件。
第 79 題
甲夫、乙妻生有未成年子丙、丁,離婚後有關乙請求甲給付贍養費事件之審理程序,下列敘述,何者正確?
- (A)家事法院裁判命甲給付乙贍養費新臺幣(以下同)10 萬元,乙認為金額過少而表示不服,此不服之事件應由家事法院合議庭審理
- (B)乙請求甲一次給付贍養費30 萬元,縱然法院考量乙之情形,認應以每月給付贍養費1 萬元計30 期為適當,仍應受乙之聲明所拘束
- (C)乙請求甲給付贍養費30 萬元,法院僅得依乙提出之證據,審酌乙之請求是否適當
- (D)此類事件之審理程序,原則上應準用民事訴訟法之規定
答案:(A)
詳解與考點
正解:甲夫、乙妻離婚後,乙請求甲給付贍養費屬家事非訟事件。家事法院裁判命甲給付乙10萬元後,乙認為金額過少而表示不服,其不服事件由家事法院合議庭審理,故A正確。
B:乙雖請求甲一次給付贍養費30萬元,法院仍得考量乙之情形,酌定以每月1萬元、計30期的方式給付;家事非訟程序不受乙聲明的給付方式拘束,B錯誤。
C:法院審酌贍養費請求是否適當,得依職權調查事實及證據,並非僅得依乙提出的證據判斷,C錯誤。
D:此類事件並非原則準用民事訴訟法,而係以家事非訟及非訟程序法理為核心;D將程序法理倒置,錯誤。
本題考點:家事非訟事件(family non-contentious matters)——贍養費的職權裁量、職權調查及不服裁定的救濟。
第 80 題
甲起訴請求判決准其與夫乙離婚,並於判決准許離婚時酌定未成年子女親權之行使由甲任之。關於此二請求事件,下列敘述,何者正確?
- (A)此二事件之本案審理有交錯適用訴訟法理及非訟法理之需要
- (B)受理此二請求之家事法院,於認為必要時,得先以本案裁定酌定由甲或乙行使親權,待此項裁定確定後,始就離婚請求為本案審理
- (C)家事法院就此二請求為本案審判時,不得酌定乙為親權行使人,以免逾越甲之聲明範圍
- (D)家事法院就此二請求為本案審理後,縱使認為甲及乙均有危害未成年子女之慣行時,亦不得為該子女選定甲及乙以外之人為監護人
答案:(A)
詳解與考點
正解:題幹將離婚請求與「於判決准許離婚時」酌定未成年子女親權併提,正是訴訟事件與非訟事件合併處理的情形。離婚為訴訟事件,酌定親權為非訟事件,合併審理時須交錯適用訴訟法理與非訟法理,故 A 正確。
B:親權酌定須配合離婚事件一併判斷,不能先以本案裁定酌定由甲或乙行使親權,待該裁定確定後才審理離婚請求。
C:酌定親權以子女最佳利益為依歸,法院不受甲請求由其行使親權的聲明拘束,得酌定乙為親權行使人。它看起來像受處分權主義限制,誤解處在未區分親權酌定的非訟性質。
D:如甲、乙均有危害未成年子女的慣行,法院得為子女選定甲、乙以外之人為監護人,並非不得為之。
本題考點:家事事件合併審理——離婚訴訟與親權酌定同時繫屬時,交錯適用訴訟與非訟法理;未成年子女最佳利益——酌定親權或監護人時,法院得不受父母聲明拘束而選擇適任者。
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