103 年律師民事法試題與答案

這一頁是民國 103 年律師民事法的整份歷屆試題,共 62 題,題目與標準答案出自考選部「國家考試試題及測驗式試題答案」開放資料,其中 62 題附有詳解。以下逐題列出題幹、選項與答案;要計時作答或記錄成績,請用線上練習。

考選部原始場次代碼:103110

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全部 62 題

第 1 題

依民法規定,關於社團總會之召集,下列敘述,何者正確?
  1. (A)由董事召集之,董事有數人者,除章程另有規定外,取決於全體董事之同意
  2. (B)董事不為召集時,監察人得不經其他監察人同意,單獨召集之
  3. (C)全體社員十分之一以上,表明會議目的及召集理由,得召集之
  4. (D)個別社員經全體社員過半數同意後,得召集之

答案:(B)

詳解與考點

正解:民法第 51 條第 1 項規定,社團總會由董事召集;董事不為召集時,監察人得召集。監察人有數人時,民法第 27 條第 4 項明定各監察人均得單獨行使監察權,故監察人得不經其他監察人同意單獨召集總會,B 正確。

A:董事有數人時,法人事務之執行除章程另有規定外,依民法第 27 條第 2 項取決於全體董事過半數之同意,並非全體董事一致同意,A 錯誤。

C:全體社員十分之一以上確是啟動召集程序的法定門檻,因而容易被誤認為可直接召集;但依民法第 51 條第 2 項,社員此時只能請求董事召集,董事受請求後一個月內不為召集者,始得由請求社員經法院許可召集。C 將請求召集權誤為得逕行召集,錯誤。

D:民法並無個別社員經全體社員過半數同意即可召集總會之規定;總會召集仍應依民法第 51 條的法定程序,D 錯誤。

本題考點:民法第 51 條社團總會召集;董事召集、監察人補充召集及社員請求後經法院許可召集的程序區辨。

第 2 題

戶籍地在臺中之甲與乙結婚後,便搬入設籍於臺北之乙家中,並在臺北工作。經18 年後,甲與乙所生之丙到臺南就讀大學,並在臺南市租屋居住。下列有關住所之敘述,何者正確?
  1. (A)甲之住所為臺中
  2. (B)乙之住所為臺中
  3. (C)丙之住所為臺北
  4. (D)丙之住所為臺中

答案:(C)

詳解與考點

正解:民法第20條第1項規定,依一定事實足認以久住之意思住於一定地域者,即為設定住所於該地。丙到臺南就讀大學並租屋居住,僅屬暫時就學,未見久住臺南之意思,仍以原家庭所在臺北為住所,故C正確。

A:甲雖原戶籍地在臺中,但婚後已搬入設籍於臺北之乙家並在臺北工作,依其生活事實可認住所已變更為臺北,非臺中,故A錯誤。

B:乙設籍於臺北,且甲、乙婚後共同在臺北居住、工作,乙之住所為臺北,非臺中,故B錯誤。

D:丙在臺南租屋居住屬居所,未當然取得臺南住所;其住所仍為臺北,亦非臺中,故D錯誤。

本題考點:民法第20條住所之設定,以久住意思及客觀生活事實為準;戶籍、住所與居所之區辨。

第 3 題

甲在自己登記為田之土地上建築房屋供自己居住,並將房屋設定普通抵押權予乙,嗣後房屋卻遭強制執行而由丙拍定。下列敘述,何者錯誤?
  1. (A)丙在甲地上得享有租賃權
  2. (B)丙不得請求甲為地上權之登記
  3. (C)將來若甲欲出賣土地時,丙亦有優先購買權
  4. (D)丙對土地之利用權自拍定之日起最長為20 年

答案:(D)

詳解與考點

正解:本題問錯誤敘述。土地及其上房屋原同屬甲所有,僅房屋經強制執行由丙拍定取得,房地異主時,依民法第 425 條之 1 第 1 項,推定於房屋得使用期限內有租賃關係,且其期限不受民法第 449 條第 1 項 20 年限制。D 稱丙對土地的利用權自拍定日起最長為 20 年,與明文不符,故為應選項。

A:丙取得房屋後,與土地所有人甲間推定有租賃關係,得享有基地的租賃權,故 A 正確,非答案。

B:本題法律效果為推定租賃關係,並非當然成立地上權;丙不得據此請求甲辦理地上權登記,故 B 正確,非答案。

C:依民法第 426 條之 2 第 1 項,出租人出賣基地時,承租人有依同樣條件優先承買之權。甲將來出賣土地時,丙有優先購買權,故 C 正確,非答案。

本題考點:民法第 425 條之 1 的法定租賃關係;民法第 426 條之 2 的基地優先承買權,以及法定租賃期限不受第 449 條 20 年限制。

第 4 題

甲以行使地上權之意思,和平、公然、繼續占有乙已登記之A 地並建築B 屋居住,9 年後甲死亡,由甲之子丙繼續占有11 年。下列敘述,何者正確?
  1. (A)丙以甲原占有意思繼續占有11 年後申請地上權登記,地政機關受理但未完成登記前,丙為無權占有,乙得訴請法院請求丙拆屋還地
  2. (B)丙如以行使地上權之意思繼續占有11 年後,得主張依時效取得A 地地上權
  3. (C)占有人推定其以所有之意思占有,但如主張以行使地上權之意思者,負舉證之責
  4. (D)因A 地為已登記之不動產,丙不得主張依時效取得地上權

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹明示甲、丙均以「行使地上權之意思」占有,關鍵即在此種非所有意思占有由何人證明。占有人原則上推定以所有之意思占有;主張以行使地上權之意思者,屬有利於己的特殊事實,應由占有人負舉證責任,故 C 正確。

A:丙得將自己與甲之占有合併主張,合計已達20年;民法第 772 條並使時效取得規定準用於所有權以外財產權及已登記不動產。時效完成後即使尚待登記,仍不能僅以地政機關未完成登記逕認丙為無權占有並准許拆屋還地,A 錯誤。

B:時效完成的法律效果是得請求登記地上權,非未經登記即當然「取得」地上權;B 將得主張依時效取得與得請求登記混為一談,錯誤。這一選項看起來合理,是因為甲、丙占有期間合計20年,容易略過登記請求權與物權取得的區別。

D:民法第 772 條明定時效取得規定於已登記不動產亦準用;已登記土地排除的是所有權之時效取得,地上權非所有權,D 錯誤。

本題考點:地上權時效取得——主張以行使地上權意思占有時,先由占有人就該意思舉證;占有合併——繼承人得合併自己與被繼承人之占有期間主張;民法第 772 條——判斷所有權以外財產權的時效取得時,已登記不動產仍可準用。

第 5 題

關於共有物之管理,下列敘述,何者正確?
  1. (A)共有之動產設定質權時,共有人間關於質物使用之約定,對質權人亦有拘束力
  2. (B)區分所有建築物之共有部分及其基地,其區分所有人依規約所決定之管理方法,特定繼受人僅於約定之內容明知或可得而知者,對該繼受人始有效力
  3. (C)共有人如未依約定之方法管理共有物,擅就共有物之全部或一部任意占用收益,即屬侵害他共有人之所有權
  4. (D)共有物應有部分讓與時,讓與人就共有物因管理所生之負擔,受讓人無須負清償責任

答案:(C)

詳解與考點

正解:共有人如未依約定方法管理共有物,卻擅就共有物全部或一部任意占用收益,即排除他共有人依民法第 818 條按應有部分使用收益共有物的權利,構成對他共有人所有權的侵害,故 C 正確。

A:質權人屬取得物權之人,因而容易被誤認為當然受共有人的約定拘束;但民法第 826 條之 1 第 2 項規定,動產共有人間關於使用、管理等約定,僅於取得物權者取得時知悉或可得而知時始具效力。A 漏列此要件,錯誤。

B:明知或可得而知確是動產共有約定拘束受讓人或取得物權者的要件,因而容易被移用到本題;但民法第 826 條之 1 第 1 項對不動產採登記規則,登記後即對受讓人或取得物權者具有效力。區分所有建築物共有部分及基地並非以特定繼受人明知或可得而知為要件,B 錯誤。

D:共有物應有部分讓與時,民法第 826 條之 1 第 3 項明定受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形所生之負擔,連帶負清償責任。D 稱受讓人無須負清償責任,錯誤。

本題考點:民法第 818 條共有人使用收益權;民法第 826 條之 1 的管理約定對受讓人效力,以及應有部分讓與時的負擔承擔。

第 6 題

下列關於消滅時效制度之敘述,何者錯誤?
  1. (A)請求權罹於消滅時效時,債權本身並未消滅,故擔保該債權之抵押權,不會隨之同時消滅
  2. (B)甲承攬乙之工程一件,約定建築材料由甲提供,契約總價金為5 億元,則甲對乙之價金請求權之消滅時效期間為2 年
  3. (C)甲有未辦理登記之房屋一棟,乙無權占有達15 年以上時,即使甲向乙請求返還房屋,乙得拒絕返還
  4. (D)利息請求權之效滅時效為5 年,如設有抵押權為擔保,且經登記,則於罹於時效後之5 年內,仍得就其抵押物取償

答案:(D)

詳解與考點

正解:民法第一百二十六條規定,利息、紅利、租金、退休金及其他一年或不及一年之定期給付債權,其各期給付請求權,因五年間不行使而消滅;此為利息請求權時效期間為五年之依據。惟就抵押權擔保之利息請求權罹於時效後能否仍就抵押物取償,應適用民法第一百四十五條:其第一項固規定以抵押權擔保之請求權,雖經時效消滅,債權人仍得就其抵押物取償,惟第二項明文將利息及其他定期給付之各期給付請求權排除於此一保護之外,即利息請求權一旦罹於五年消滅時效,抵押權人即不得再依抵押權就抵押物取償該部分利息,並無如一般(本金)債權於時效完成後尚有五年除斥期間內仍得實行抵押權之緩衝(該五年除斥期間規定於民法第八百八十條,適用對象為一般擔保債權,非利息等定期給付債權)。D將一般擔保債權時效完成後五年除斥期間內仍得實行抵押權之規則,誤套用於已為民法第一百四十五條第二項明文排除之利息請求權,與現行法規定不符,為本題所求之錯誤敘述。

A:依民法規定,請求權罹於消滅時效者,僅債務人取得拒絕給付之抗辯權,債權本身並未消滅;擔保該債權之抵押權亦不因請求權罹於時效而當然、同時隨之消滅,僅於時效完成後一定期間(民法第八百八十條所定五年)未實行者,抵押權始歸於消滅。A之敘述與此原理相符,並非錯誤。

B:依民法第一百二十七條第七款,技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權,因二年間不行使而消滅,此二年短期時效之適用不因契約總價金之高低(本題五億元)而有異,甲對乙之承攬報酬請求權消滅時效期間仍為二年,B之敘述正確,並非錯誤。

C:未辦理保存登記之不動產,其所有權人之物上返還請求權(民法第七百六十七條),依實務見解仍適用一般請求權消滅時效(民法第一百二十五條,十五年)之規定,非如已登記不動產之所有權人回復請求權不因時效而消滅。本題房屋未辦理登記,乙無權占有已達十五年以上,甲之返還請求權已罹於十五年時效,乙自得執時效抗辯拒絕返還,C之敘述正確,並非錯誤。

本題考點:消滅時效完成之效果(僅生抗辯權,債權不消滅);抵押權因時效之存續(民法第一百四十五條第一項一般規則、第二項排除利息等定期給付債權、第八百八十條除斥期間);未登記不動產所有人物上請求權之罹時效可能性(與已登記不動產之區別);承攬報酬請求權二年短期時效(民法第一百二十七條第七款)。

第 7 題

甲在乙地上有抵押權,雙方並約定屆時乙不清償所擔保之債務,抵押物即歸甲所有。依民法規定,此一約定之效力應為:
  1. (A)非經登記,不得對抗善意第三人
  2. (B)非經登記,不生效力
  3. (C)非經登記,不得對抗第三人
  4. (D)非經登記,不得處分

答案:(C)

詳解與考點

正解:本題所稱屆期不清償即抵押物歸債權人所有,為流抵約款。依民法第873條之1第1項,約定債權已屆清償期而未為清償時,抵押物所有權移屬抵押權人者,非經登記,不得對抗第三人。故 C 正確。

A:民法第873條之1第1項規定的是「不得對抗第三人」,並未限於善意第三人;A 增加「善意」要件,錯誤。

B:流抵約款並非非經登記不生效力。登記是對抗第三人的要件,不是約款本身的生效要件,B 混淆生效要件與對抗要件,故錯誤。

D:未經登記的效果是不得對抗第三人,並非抵押人不得處分抵押物,D 錯誤。

本題考點:民法第873條之1流抵約款;物權變動中的生效要件與對抗要件之區辨。

第 8 題

甲對乙有100 萬元債權,丙擔任乙之保證人,丁與乙訂立契約,承擔乙對甲之債務。下列敘述,何者正確?
  1. (A)債務承擔契約,非經債權人承認,對債權人不生效力
  2. (B)債務承擔契約,縱未經債權人承認,亦生效力
  3. (C)債務承擔契約,非經保證人承認,不生效力
  4. (D)債務承擔契約,經債權人拒絕承認時,即確定無效

答案:(A)

詳解與考點

正解:丁與債務人乙訂立契約承擔乙對甲的債務,屬第三人與債務人間的免責債務承擔。依民法第 301 條,非經債權人甲承認,對甲不生效力;A 敘述正確。

B:未經債權人甲承認,該債務承擔契約對甲不生效力,B 稱縱未經承認亦生效力,與民法第 301 條不符,故錯誤。

C:民法第 301 條要求的是債權人承認,並未以保證人丙承認作為債務承擔對債權人生效的要件,故 C 錯誤。

D:債權人甲拒絕承認時,效果是債務承擔對甲不生效力,並非丁、乙間的債務承擔契約即確定無效,故 D 錯誤。

本題考點:民法第 301 條第三人與債務人訂立的免責債務承擔;債權人承認與保證人同意之區別。

第 9 題

有關合夥之規定,下列敘述,何者錯誤?
  1. (A)合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約
  2. (B)合夥財產為合夥人全體公同共有
  3. (C)各合夥人之權利及於合夥財產之全部
  4. (D)合夥財產之處分及其他之權利行使,應得合夥人二分之一以上之同意,始得為之

答案:(D)

詳解與考點

正解:題幹問「合夥財產之處分及其他權利行使」的同意門檻,應先辨認合夥財產屬全體合夥人公同共有,不能以一般多數決處理。依民法第 668 條,合夥財產為合夥人全體公同共有;依第 828 條第 3 項,其處分及其他權利行使,除法律另有規定外,應得全體公同共有人同意,並非二分之一以上,故 D 錯誤而為應選項。民法第 670 條則另規範合夥決議的一般門檻。

A:民法第 667 條規定,合夥為二人以上互約出資以經營共同事業的契約,敘述正確,故非答案。

B:民法第 668 條明定各合夥人出資及其他合夥財產,為合夥人全體的公同共有,敘述正確,故非答案。

C:合夥財產既為全體公同共有,各合夥人的權利及於合夥財產全部,敘述正確,故非答案。

本題考點:合夥成立與財產——先依民法第 667 條、第 668 條判斷共同事業與公同共有關係;合夥財產處分——依民法第 828 條第 3 項,處分公同共有物或行使其他權利時,原則上須得全體公同共有人同意。

第 10 題

下列有關債權讓與之敘述,何者正確?
  1. (A)未支付之利息,視為其隨同原本移轉於受讓人
  2. (B)債權之讓與,在通知債務人之前,對於當事人尚不生效力
  3. (C)債權禁止扣押者,不得讓與第三人
  4. (D)受讓人將債權之讓與通知債務人者,縱未為讓與或讓與無效,債務人仍得以其對抗受讓人之事由,對抗讓與人

答案:(C)

詳解與考點

正解:民法第 294 條第 1 項第 3 款明定,債權禁止扣押者不得讓與。禁止扣押之債權具有保護債權人生活等目的,不得讓與第三人,故 C 正確。

A:民法第 295 條第 2 項規定,未支付之利息「推定」隨同原本移轉於受讓人;A 使用「視為」而非推定,將可推翻的法律推定誤作絕對效果,錯誤。

B:民法第 297 條規定,債權讓與未經讓與人或受讓人通知債務人,僅對債務人不生效力;讓與人與受讓人間於合意時即生效,B 將對債務人之對抗要件誤作當事人間之生效要件,錯誤。

D:民法第 298 條規定,應由讓與人通知債務人後,債務人始得在未為讓與或讓與無效時,以其對抗受讓人之事由對抗讓與人。D 將通知主體誤作受讓人,錯誤。

本題考點:民法第 294 條債權讓與之限制(禁止扣押債權);民法第 295 條未支付利息的推定移轉,以及第 297 條、第 298 條通知債務人之效力。

第 11 題

甲與乙為夫妻,乙為家庭主婦。甲向丙購買A 屋,所有商談過程均由甲與丙進行,最後則決定以乙妻之名義簽訂契約,乙在場不表示意見,丙則表示同意。嗣後,甲拒絕付款,丙乃對甲起訴,主張甲為實際買受人,應負擔付款之責,有無理由?
  1. (A)有理由,因為甲才是真正的買受人
  2. (B)無理由,因為買受人為乙
  3. (C)有理由,因為甲代理乙簽訂契約
  4. (D)無理由,因為甲與乙均非契約當事人

答案:(B)

詳解與考點

正解:契約當事人之確定,應依締約時外觀表示所使用之名義及相對人之認知定之,而非以實際參與磋商或享有經濟上利益之人為準。本題雖商談過程均由甲親自進行,然最終雙方合意以乙之名義簽訂買賣契約,乙在場亦未表示反對,丙復同意以此名義成立契約,足見締約雙方就契約當事人為乙已有合致之意思。契約當事人既為乙,買受人即為乙而非甲,甲僅係實際協助磋商締約之人,並非契約之相對人,自不因此對丙負給付價金之契約上義務。故丙以甲為被告,主張甲為實際買受人而應負擔付款責任,於法無理由,B正確。

A:A誤以實際主導磋商、經濟上實質受益之人等同於契約當事人,然依前述契約當事人認定原則,締約時表示於外之名義(乙)始為認定基準,甲雖實際出面磋商,亦不因此取代乙成為契約當事人,A之推論混淆了事實上行為人與法律上契約當事人,為錯誤敘述。

C:C固然承認乙為(透過代理而)契約歸屬之本人,惟其論理本身自相矛盾——若甲確係以代理人身分代理乙簽約,依代理之法律效果(民法第一百零三條),該法律行為之效力直接歸屬於本人乙,代理人甲並不因此成為契約當事人,亦不負契約上之給付價金義務;換言之,若C所稱代理關係成立,其法律效果應為丙對甲之請求無理由,而非C所主張之有理由,C在理由與結論間出現邏輯矛盾,故為錯誤敘述。

D:本題契約當事人為乙,並非甲與乙均非契約當事人;D誤認契約因某種原因致雙方均未能成為契約當事人,惟本題丙已同意以乙之名義成立買賣契約,契約合法成立且相對人明確為乙,D之敘述與事實不符,為錯誤敘述。

本題考點:契約當事人之認定原則(依締約時表示於外之名義及相對人認知定之,非以實際磋商或經濟利益歸屬定之);代理之法律效果歸屬於本人(民法第一百零三條),代理人本身不因代理行為而成為契約當事人。

第 12 題

甲之土地上為乙設有擔保新臺幣(下同)500 萬元之第一次序普通抵押權,擔保丙300 萬元之第二次序普通抵押權,丙之債權先到清償期因而實行抵押權,由丁拍得該土地。下列敘述,何者正確?
  1. (A)原則上第一次序普通抵押權由丙承受,但例外應塗銷
  2. (B)原則上第一次序普通抵押權應塗銷,但例外可由丁承受
  3. (C)原則上第一次序普通抵押權應由丁承受,但例外應塗銷
  4. (D)原則上第一次序普通抵押權應塗銷,但例外可由丙承受

答案:(B)

詳解與考點

正解:題幹的關鍵是「第二次序」抵押權人丙先實行拍賣;民法第 873 條之 2 第 1 項採消滅主義,原則上使拍賣抵押物上的抵押權消滅。依同條第 3 項,抵押權所擔保的債權未定清償期或清償期尚未屆至,且拍定人聲明願於拍定價額範圍內清償債務,並經抵押權人同意時,例外不適用消滅原則。故第一次序普通抵押權原則上應塗銷,符合前述要件時可由拍定人丁承受,選 B。

A:A 將原則與例外倒置。第一次序普通抵押權不是原則上由丙承受,而是原則上隨拍賣消滅。

C:C 將例外承受說成原則;丁僅於被擔保債權未定清償期或尚未屆期,並符合聲明清償及抵押權人同意等要件時,始得使第一次序普通抵押權不因拍賣消滅。

D:D 誤認後次序抵押權人丙可以承受第一次序抵押權。它把實行拍賣的債權人與取得拍定物的拍定人混為同一地位;本題例外承受的主體是拍定人丁。

本題考點:民法第 873 條之 2 抵押權拍賣——實行抵押權時,原則上抵押權因拍賣而消滅;例外承受——被擔保債權未定清償期或尚未屆期,並具備拍定人於價額範圍內願清償及抵押權人同意等要件時,始不適用消滅原則。

第 13 題

甲盜取乙10 萬元並以之用來清償其對丙所負之債務,在丙知悉甲取得10 萬元係盜自乙而來之情形,乙對丙請求返還10 萬元時,下列敘述,何者正確?
  1. (A)依民法第951 條規定,乙不得對丙為返還該10 萬元之任何主張
  2. (B)乙對丙所可能主張者為,原甲自乙所盜取之10 萬元之所有物返還請求權
  3. (C)乙對丙僅得主張不當得利之返還
  4. (D)乙僅得對甲主張侵權行為之損害賠償

答案:(C)

詳解與考點

正解:甲以盜自乙之10萬元清償對丙之債務,且丙明知該款為盜贓。金錢一經占有移轉並混同,乙無從行使原10萬元之所有物返還請求權;丙明知而受領利益,乙得對丙主張不當得利返還,故C正確。

A:民法第951條僅規定盜贓、遺失物如為金錢或未記載權利人之有價證券,不得向善意受讓之現占有人請求回復;丙既明知為盜贓,並非善意受讓人,A稱乙不得為任何返還主張,錯誤。

B:原10萬元既因占有移轉與混同而難以特定,乙無法對丙主張該10萬元之所有物返還請求權,故B錯誤。

D:乙除得對甲主張侵權行為損害賠償外,對明知受領盜贓利益之丙仍得主張不當得利返還,D稱僅得對甲主張,錯誤。

本題考點:民法第951條金錢盜贓之善意受讓保護;民法第179條不當得利返還與所有物返還請求權之區辨。

第 14 題

甲對乙之債權,有乙、丙、丁各提供土地一筆共同為甲設定抵押權,其後甲實行抵押權。下列敘述,何者正確?
  1. (A)甲應先選擇乙之土地為拍賣
  2. (B)甲應就乙之土地拍賣所得價金優先受償
  3. (C)法院得拒絕甲選擇先就丙之土地為拍賣
  4. (D)就三筆土地拍賣所得價款應平均對甲為清償

答案:(B)

詳解與考點

正解:乙是債務人,丙、丁則為物上保證人。依民法第875條之1,為同一債權擔保而於數不動產設定抵押權,抵押物全部或部分同時拍賣時,如拍賣物中有債務人所有者,抵押權人應先就該抵押物賣得價金受償。因此甲應先就乙土地的拍賣價金受償,故 B 正確。

A:民法第875條之1規定的是同時拍賣時的受償順序,並未要求甲必須先選擇乙的土地單獨拍賣;甲仍得聲請就數抵押物或全部抵押物拍賣,故 A 錯誤。

C:甲選擇先就丙的土地聲請拍賣時,法院原則上不得僅因丙為物上保證人而拒絕拍賣;受償順序問題應依共同抵押的規定處理,故 C 錯誤。

D:三筆土地的拍賣價款並非當然平均對甲清償。於同時拍賣時,應先依民法第875條之1由乙土地的價金受償;異時拍賣則依民法第875條之2、之4的分擔與求償規則處理,故 D 錯誤。

本題考點:民法第875條之1共同抵押的同時拍賣;債務人所有抵押物與物上保證人所有抵押物的受償順序。

第 15 題

甲將其所有且已向保險公司丙投保地震險之A 屋一幢(不包含基地),以X元之價款立約出售予乙,並隨即交屋予乙使用。詎該屋卻遭地震全毀,致甲無法移轉A 屋所有權登記予乙,其可得領取之保險理賠金為Y 元。設若X>Y,則乙得主張下列何種權利?
  1. (A)依物權人負擔危險之原則,免為對價給付之義務
  2. (B)依債權人負擔危險之原則,免為對價給付之義務
  3. (C)行使代償請求權,以替代原定A 屋之給付
  4. (D)主張物的瑕疵擔保責任,解除買賣契約

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹「地震全毀」使甲移轉 A 屋所有權登記的給付不能,而甲可領取保險理賠金 Y,正是原給付的替代利益。依民法第 225 條第 2 項,債權人得請求讓與債務人因給付不能對第三人的損害賠償請求權,或交付所受領的賠償物;乙得行使代償請求權,以保險理賠金替代原定 A 屋的給付,故 C 正確。

A:本題有可供代償的保險理賠利益,乙可主張的是替代利益而非僅依物權人負擔危險免除對價給付,A 錯誤。

B:即使從危險負擔思考,本題的決定訊號仍是甲取得 Y 元保險理賠;乙得主張代償請求權,非僅依債權人負擔危險免除對價,B 錯誤。

D:地震全毀是履行不能問題,非標的物於契約成立時已有瑕疵的瑕疵擔保問題,乙不得以物的瑕疵擔保解除契約,D 錯誤。它看起來對,是因標的物確已滅失,卻忽略瑕疵擔保與嗣後給付不能的判斷時點不同。

本題考點:代償請求權——給付因不可歸責於債務人的事由不能,債務人因該事由取得第三人賠償利益時,債權人得請求讓與或交付;給付不能與瑕疵擔保——標的物嗣後滅失應先判斷給付不能,不以瑕疵擔保處理。

第 16 題

下列關於代理或代表效力之敘述,何者錯誤?
  1. (A)相對人明知代理人有獲授權而為本人代理之意思,所為之代理行為,仍得發生代理之效果
  2. (B)無代表權之公司董事代表公司所為之法律行為,應屬無效
  3. (C)商號獨任經理人為清理商號債務而代理商號為發行票據之行為,屬於有權代理行為
  4. (D)既為代理人,又為本人與自己成立履行原有土地買賣契約債務之物權行為,仍得發生代理之效果

答案:(B)

詳解與考點

正解:題幹問代理或代表效力,無代表權的公司董事代表公司所為行為,關鍵不是當然無效,而是公司能否承認。此情形應類推無權代理,依民法第 170 條無代理權人以代理人名義所為法律行為,非經本人承認,對本人不生效力;故其效力未定,得經公司承認而生效。B 稱應屬無效,錯誤,故為應選項。

A:相對人明知代理人有獲授權而為本人代理的意思,代理人所為行為仍得發生代理效果,敘述正確。

C:商號獨任經理人為清理商號債務而代理商號發行票據,屬有權代理行為,得發生代理效果,敘述正確。

D:代理人為履行原有土地買賣契約債務,而與本人自己成立物權行為,仍得發生代理效果。它看起來屬自己代理而當然失效,但履行既存債務不致增加本人利益衝突,故例外有效。

本題考點:無權代表——公司董事無代表權時,類推無權代理,承認前效力未定;自己代理——原則防止利益衝突,但僅為履行原有債務的物權行為得例外發生效力。

第 17 題

甲借乙1000 萬元,借期屆至,甲請求乙返還1000 萬元借款,甲因此受領乙開立1000 萬元本票。下列敘述,何者正確?
  1. (A)甲受領乙開立的1000 萬元本票,是代物清償
  2. (B)甲受領乙開立的1000 萬元本票,是新債清償
  3. (C)甲受領乙開立的1000 萬元本票,是債之內容更改
  4. (D)甲受領乙開立的1000 萬元本票,是抵銷

答案:(B)

詳解與考點

正解:甲受領乙開立的同額本票,是以新債務清償原借款的「新債清償(間接給付)」。依民法第 320 條,除當事人另有意思表示外,新債務不履行時舊債務仍不消滅;票據未獲兌現,原借款債務仍存,故 B 正確。

A:代物清償須以他種給付代替原給付,且使原債務消滅;本票未兌現時原借款仍不消滅,與代物清償不同,故 A 錯誤。

C:債之內容更改係原債務內容經合意變更;本題是另負票據債務以為清償,原債務並未當然消滅,故 C 錯誤。

D:抵銷以互負同種類、均屆清償期之債務為前提;本題僅乙交付本票,並無雙方債務互相抵銷,故 D 錯誤。

本題考點:民法第 320 條新債清償(間接給付);新債清償、代物清償、債之更改與抵銷之區辨。

第 18 題

被繼承人甲死亡時,積極遺產價值80 萬元,積欠丁銀行120 萬元債務尚未清償,繼承人為子乙、丙。甲死亡前一年,曾贈與乙20 萬元。設乙、丙均未拋棄繼承,若丁向乙請求清償債務全額,乙提出有限責任之抗辯,乙應清償若干金額?
  1. (A)40 萬元
  2. (B)50 萬元
  3. (C)60 萬元
  4. (D)100 萬元

答案:(D)

詳解與考點

正解:題幹「死亡前一年贈與乙 20 萬元」即觸發繼承開始前二年內贈與之擬制,責任上限應以積極遺產加上視為所得遺產計算。依民法第 1148 條第 2 項,繼承人對被繼承人債務以因繼承所得遺產為限負清償責任,屬概括限定責任;民法第 1153 條第 1 項並規定繼承人對債務以所得遺產為限負連帶責任。乙於繼承開始前一年受贈 20 萬元,依民法第 1148 條之 1第 1 項視為其所得遺產,故責任上限=80 萬元+20 萬元=100 萬元。丁銀行向乙請求全額清償時,乙提出有限責任抗辯後,仍應在 100 萬元範圍內清償,故 D 正確。

A:40 萬元是以積極遺產按乙、丙二人的應繼分分算,卻忽略民法第 1148 條之 1第 1 項將乙受贈 20 萬元視為所得遺產,也混淆對債權人的連帶責任與繼承人內部分擔。

B:50 萬元不能反映乙於繼承開始前一年受贈的 20 萬元應視為所得遺產,非本題有限責任的上限。

C:60 萬元同樣未依 80 萬元積極遺產加計 20 萬元視為所得遺產,故非乙的責任上限。

本題考點:概括限定責任——債權人向繼承人請求時,以因繼承所得遺產為清償上限;繼承開始前二年內贈與之擬制——繼承人受贈財產時,依民法第 1148 條之 1第 1 項加計為所得遺產;特種贈與「歸扣」——繼承人相互間計算應繼遺產時依民法第 1173 條處理,不得用來推算本題對債權人的清償額。

第 19 題

甲、乙為夫妻,育有子女丙、丁、戊,丙與己結婚,亦育有子女庚、辛。丙不幸因車禍死亡,嗣甲亦因病死亡。試問甲之遺產應由何人繼承?各繼承人應繼分為何?
  1. (A)乙、丁、戊繼承,應繼分各三分之一
  2. (B)乙、丁、戊、庚、辛繼承,應繼分各五分之一
  3. (C)乙、丁、戊、庚、辛繼承,乙、丁、戊應繼分各四分之一,庚、辛應繼分各八分之一
  4. (D)乙、丁、戊、己、庚、辛繼承,乙、丁、戊應繼分各四分之一,己、庚、辛應繼分各十二分之一

答案:(C)

詳解與考點

正解:甲死亡時,第一順位繼承人為直系血親卑親屬。丙已先死亡,依民法第1140條由其子女庚、辛代位繼承丙之應繼分;配偶乙依民法第1144條第1款與第一順位繼承人平均繼承。乙、丁、戊及丙之一房各得1/4,庚、辛再平均丙之一房,故乙、丁、戊各得1/4,庚、辛各得1/8,C正確。

A:A漏列代位繼承丙應繼分之庚、辛,且將遺產僅由乙、丁、戊各分1/3,錯誤。

B:庚、辛係代位繼承丙之一房應繼分,並非與乙、丁、戊各自平均分得1/5,故B錯誤。

D:己為丙之配偶、甲之媳婦,非民法第1138條所定甲之遺產繼承人;庚、辛雖得代位繼承,己不因與丙結婚而取得甲之繼承權,故D錯誤。

本題考點:民法第1138條第一順位直系血親卑親屬;第1140條代位繼承與第1144條配偶同為繼承時之平均應繼分。

第 20 題

下列有關遺囑執行之敘述,何者正確?
  1. (A)為免執行職務發生衝突,不得選任多個遺囑執行人
  2. (B)未成年人雖因結婚取得行為能力,但不得擔任遺囑執行人
  3. (C)遺囑執行人得命繼承人,就與遺囑有關之財產,編制遺產清冊
  4. (D)遺囑人先以遺囑指定遺囑執行人,如未指定時,原則上應由法院選定

答案:(B)

詳解與考點

正解:依民法第1210條,未成年人、受監護或輔助宣告之人不得為遺囑執行人。題目所稱未成年人因結婚取得行為能力,係舊法制用語;現行民法已刪除該規定,未成年人結婚不再因此取得完全行為能力。惟不論新舊法制,未成年人依第1210條本即不得擔任遺囑執行人,故 B 正確。

A:民法未禁止選任數名遺囑執行人;為分擔或協力執行遺囑,得選任多名,故 A 錯誤。

C:依民法第1214條,遺囑執行人就職後,如有編製清冊必要,應即自行編製遺產清冊並交付繼承人,並非命繼承人編製,故 C 錯誤。

D:遺囑未指定遺囑執行人且未委託他人指定時,依民法第1211條,原則上由親屬會議選定;不能選定時,才得由利害關係人聲請法院指定,故 D 錯誤。

本題考點:民法第1210條遺囑執行人資格(含新舊法制結婚取得行為能力之沿革);民法第1211條的選定順序與第1214條的遺產清冊編製。

第 21 題

甲男、乙女結婚後,育有子丙、丁。丙與戊新婚不久,戊即懷孕,某日丙不幸車禍死亡。乙傷心過度,一週後亦死亡。乙之遺產價值900 萬元,甲、丁、戊就乙之遺產達成分割協議,由甲、丁與戊之胎兒各繼承300 萬元。孰料分割完畢後,戊亦遭逢車禍,胎兒受到撞擊,不幸流產,所幸戊保住一命。下列敘述,何者正確?
  1. (A)甲得重新請求分割乙之遺產,由甲、丁各繼承450 萬元
  2. (B)胎兒尚未繼承即已死亡,應將該300 萬元解為係戊代丙之位而繼承乙之遺產
  3. (C)胎兒已繼承300 萬元,但其後死亡,其遺產應再由其繼承人即母戊繼承
  4. (D)胎兒所分得之300 萬元應歸屬國庫

答案:(A)

詳解與考點

正解:胎兒以將來非死產者為限,關於其個人利益之保護視為既已出生(民法第 7 條),並依第 1166 條保留應繼分參與遺產分割。本題胎兒嗣後流產(死產),依通說法定解除條件說,其繼承能力溯及自始不存在,原由胎兒分得之 300 萬元回歸由其餘繼承人繼承,乙之遺產 900 萬元由甲、丁各得 450 萬元,故 A 正確。

B:胎兒係本於自己之繼承權取得應繼分,死產後其份額回歸乙之其他繼承人,並非「由戊代丙之位」而繼承乙之遺產,繼承主體錯置,錯誤。

C:C 誤認胎兒已確定取得 300 萬元、再由母戊繼承;惟死產使胎兒繼承溯及消滅,視同自始未繼承,自無遺產可再由戊繼承,忽略死產之溯及效果,錯誤。

D:該 300 萬元因胎兒死產回歸乙之其他繼承人(甲、丁),乙既有繼承人,不生無人承認繼承而歸屬國庫之問題,錯誤。

本題考點:胎兒之繼承能力與「將來非死產為限」之法定解除條件(民法第 7 條)、胎兒應繼分之保留(第 1166 條)。

第 22 題

甲收養A 後再與乙結婚,A 於成年後與B 結婚,則B 與乙之親屬關係為何?
  1. (A)直系血親
  2. (B)直系姻親
  3. (C)旁系姻親
  4. (D)無親屬關係

答案:(B)

詳解與考點

正解:題幹的關鍵鏈條是「甲收養 A、甲與乙結婚、A 再與 B 結婚」;民法第 969 條將配偶之血親及配偶之血親之配偶列為姻親,第 970 條並使該親系從配偶計算。A 為甲的直系血親卑親屬,乙為 A 的直系姻親,B 再因配偶 A 連結乙,故 B 與乙為直系姻親,選 B。

A:B 與乙間係因婚姻鏈條發生關係,並非直系血親,故非答案。

C:乙是 A 的直系姻親,B 透過配偶 A 與乙連結,親系隨 A 計算為直系,不是旁系姻親,故非答案。它看起來像是把非直接血緣一律當成旁系,但分辨關鍵在姻親親系從配偶的親系計算。

D:民法第 969 條已將此種配偶之血親之配偶納入姻親,故非答案。

本題考點:姻親範圍——配偶之血親與配偶之血親之配偶均屬姻親;姻親親系——透過配偶連結時,依民法第 970 條從配偶的親系及親等計算。

第 23 題

甲與乙結婚,生有A 男,收養B 女,甲與前妻之婚姻已生有C 男。A 未婚,甲與A 男出國洽公,兩人因飛機失事死亡,A 男之遺產應由何人繼承?
  1. (A)
  2. (B)
  3. (C)B
  4. (D)C

答案:(B)

詳解與考點

正解:A男未婚且無子女。甲與A男同機失事而不能證明死亡先後,依民法第11條推定同時死亡,彼此不互為繼承;第二順位父母中僅生母乙得繼承,故B正確。

A:甲雖為A男之父,但同時死亡推定使甲與A男彼此不互為繼承,故A錯誤。

C:B女是甲的養女;依民法第1077條,B女與甲及其親屬間之關係原則上與婚生子女同,因此B女與A男為養姊弟關係,而非A男的直系血親卑親屬。A男無子女時,仍由生母乙以第二順位繼承,故C錯誤。

D:C男為A男的同父異母兄弟,屬第三順位兄弟姊妹;第二順位之母乙仍存在,C男尚無繼承資格,故D錯誤。

本題考點:民法第11條的同時死亡推定、第1077條的收養效力,以及第1138條的法定繼承順位。

第 24 題

監護人於執行監護職務時,因故意或過失致生損害於受監護人者,應負賠償之責。(民法第1109 條)茲所謂「過失」,係指下列何種過失?
  1. (A)與有過失
  2. (B)重大過失
  3. (C)抽象輕過失
  4. (D)具體輕過失

答案:(C)

詳解與考點

正解:民法第 1109 條規定監護人執行監護職務時,因故意或過失致受監護人受損害,應負賠償責任。監護人受高度信賴,執行職務應盡善良管理人之注意,通說以抽象輕過失為標準,故 C 正確。

A:與有過失係被害人對損害發生或擴大亦有過失時的損害分擔問題,並非監護人注意義務的過失程度,A 錯誤。

B:重大過失係顯然欠缺一般人應有注意之情形,非監護人執行職務所負的通常注意標準,B 錯誤。

D:具體輕過失係以處理自己事務同一注意為標準,較善良管理人注意為低,不符監護人受高度信賴的地位,D 錯誤。

本題考點:民法第 1109 條監護人賠償責任;抽象輕過失、具體輕過失與重大過失的區辨。

第 25 題

於剩餘財產分配時,若夫妻因判決而離婚者,有關夫妻現存之婚後財產,其價值之計算,應以何時點為準?
  1. (A)結婚時
  2. (B)購入財產時
  3. (C)起訴離婚時
  4. (D)判決離婚時

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹明示「因判決而離婚」,即觸發民法第 1030-4 條對剩餘財產計價時點的特別規定。夫妻現存婚後財產原以法定財產制關係消滅時為準;因判決離婚者,改以起訴時為準,以免訴訟中處分財產影響計算,故 C 正確。

A:結婚時不是法定財產制關係消滅時,也不是判決離婚的特別計價時點,故錯誤。

B:個別財產購入時與剩餘財產分配的整體計價基準無關,故錯誤。

D:判決離婚時雖是法定財產制關係消滅的時點,但判決離婚有民法第 1030-4 條但書,應以前置的起訴時為準。它看起來符合一般原則,但忽略了判決離婚的特別規定。

本題考點:剩餘財產分配——先以法定財產制關係消滅時作為現存婚後財產的計價基準;判決離婚——適用民法第 1030-4 條但書時,改以起訴時固定財產價值。

第 26 題

下列有關繼承權喪失事由之敘述,何者錯誤?
  1. (A)繼承人對代位繼承人有故意殺害未遂,因而受徒刑之宣告
  2. (B)被繼承人就指定未成年子女監護人之自書遺囑,為繼承人予以變造者
  3. (C)因繼承人之脅迫,使被繼承人心生畏懼,而撤回有關遺產分割之代筆遺囑
  4. (D)繼承人對被繼承人為重大侮辱,經被繼承人聲明該繼承人不得繼承其財產

答案:(B)

詳解與考點

正解:題幹「指定未成年子女監護人」的自書遺囑,並非民法第 1145 條所稱「關於繼承」的遺囑。該條第 1 項第 4 款固規定偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承的遺囑者喪失繼承權,但本題變造的是監護人指定,非關繼承財產,不當然構成繼承權喪失;B 敘述錯誤,故為應選項。

A:民法第 1145 條第 1 項第 1 款的「應繼承人」包含代位繼承人。繼承人對代位繼承人故意殺害未遂而受徒刑宣告,屬法定失格事由,A 正確,故非答案。

C:繼承人以脅迫使被繼承人撤回有關遺產分割的代筆遺囑,屬民法第 1145 條第 1 項第 2 款使被繼承人撤回關於繼承遺囑的情形,C 正確,故非答案。

D:對被繼承人重大侮辱,並經被繼承人表示不得繼承財產,符合民法第 1145 條第 1 項第 5 款,D 正確,故非答案。

本題考點:民法第 1145 條繼承失格——偽造或變造遺囑時,先判斷遺囑內容是否「關於繼承」;相對失格事由——重大虐待或侮辱須再有被繼承人表示不得繼承,始生失格效果。

第 27 題

下列關於離婚效力之敘述,何者正確?
  1. (A)未成年子女不得請求法院酌定對父或母行使會面交往之權利與期間
  2. (B)法院之調解或和解離婚,以法院依職權通知該管戶政機關時,發生效力
  3. (C)夫妻離婚者,對於未成年子女權利義務之行使或負擔,不得約定共同行使
  4. (D)夫妻無過失之一方,因判決離婚而陷於生活困難者,他方縱無過失者,亦應給予相當之贍養費

答案:(D)

詳解與考點

正解:題幹的「無過失之一方」及「因判決離婚而陷於生活困難」即符合民法第 1057 條的贍養費要件。他方縱然無過失,仍應給與相當贍養費,故 D 正確。

A:民法第 1055 條第 5 項規定,法院得依請求或依職權,為未行使或負擔權利義務的一方酌定與未成年子女會面交往的方式及期間,因此 A 的絕對否定不成立。該項條文並未直接明定未成年子女得依本項提出請求。

B:法院調解或和解離婚並非以法院通知戶政機關時才發生效力;戶政通知屬登記程序,故 B 錯誤。

C:民法第 1055 條第 1 項明定,父母得協議由一方或雙方共同行使、負擔未成年子女權利義務,故 C 錯誤。它看起來容易把法院酌定情形當成只能單獨行使,但協議優先時本可共同任之。

本題考點:判決離婚贍養費——無過失配偶因判決離婚陷於生活困難時,依民法第 1057 條向他方請求相當贍養費;未成年子女權利義務——父母先依協議由一方或雙方共同任之,協議不成再由法院酌定。

第 28 題

甲、乙為夫妻,育有子女丙、丁、戊、己。嗣甲因病死亡,遺有財產330 萬元,甲生前因乙營業贈與30 萬元,因丙分居贈與120 萬元,因丁結婚贈與100 萬元,因戊出國留學贈與80 萬元,己欠甲借款20 萬元未還。有關乙、丙、丁、戊、己之實際繼承額,下列敘述,何者正確?
  1. (A)乙、丙、丁、戊、己實際繼承額各為120 萬元
  2. (B)乙、丙、丁、戊、己實際繼承額各為136 萬元
  3. (C)乙、丙、丁、戊、己實際繼承額依序為90 萬元、0 元、20 萬元、120 萬元、100 萬元
  4. (D)乙、丙、丁、戊、己實際繼承額依序為106 萬元、16 萬元、36 萬元、56 萬元、116 萬元

答案:(C)

詳解與考點

正解:乙因營業受贈 30 萬元、丙因分居受贈 120 萬元、丁因結婚受贈 100 萬元,均屬民法第 1173 條應歸扣的特種贈與;戊出國留學贈與 80 萬元屬扶養性質,一般不歸扣。又己欠甲借款 20 萬元,屬遺產債權。將應歸扣的 250 萬元及該 20 萬元計入後,各人應繼分為 120 萬元;扣除已受贈額後,乙、丙、丁、戊、己實際繼承額依序為 90 萬元、0 元、20 萬元、120 萬元、100 萬元,故 C 正確。

A:A 將乙、丙、丁、戊、己的實際繼承額一律列為 120 萬元,漏未自乙、丙、丁的應繼分扣除其已受營業、分居或結婚贈與的價額,錯誤。

B:B 所列每人 136 萬元,未依民法第 1173 條將特種贈與加入應繼遺產後,再自受贈繼承人的應繼分扣除,計算錯誤。

D:D 的數額將戊出國留學贈與 80 萬元一併歸扣,並混淆己欠甲借款 20 萬元作為遺產債權的效果,故其分配結果錯誤。

本題考點:民法第 1173 條特種贈與歸扣(collation);結婚、分居、營業贈與與扶養性贈與的區辨,以及遺產債權的計入。

第 29 題

下列關於買賣違章建築之法律關係在實務上之適用情形,何者錯誤?
  1. (A)當事人買賣違章建築,所讓與者乃事實上處分權
  2. (B)違章建築遭拍賣時,拍定人自取得法院權利移轉證書之日起,取得該違章建築之權利
  3. (C)違章建築之買受人對於無權占用房屋之人,得行使民法第767 條之物上請求權
  4. (D)土地與土地上之違章建築同屬於一人所有,嗣將違章建築與土地分別讓與相異之人,仍有民法第425 條之1 推定租賃關係規定之適用

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹的「違章建築」不能辦理保存登記,買賣移轉的是事實上處分權而非所有權。買受人未取得所有權,即不得以民法第 767 條所有物返還請求權對無權占用房屋之人主張物上請求權,C 錯誤,故為應選項。

A:當事人買賣違章建築,所讓與者是事實上處分權,並非已登記的所有權,符合實務適用情形,故非答案。

B:違章建築遭拍賣時,拍定人自取得法院權利移轉證書之日起,取得該違章建築的權利,符合實務見解,故非答案。

D:土地與土地上違章建築同屬一人所有後,將違章建築與土地分別讓與相異之人,仍有民法第 425 條之 1 推定租賃關係規定的適用,故非答案。

本題考點:違章建築買賣——先辨認移轉的是事實上處分權,不當然取得所有權;民法第 767 條物上請求權——須以所有權或其他物權為基礎;民法第 425 條之 1——土地與房屋分屬不同受讓人時,推定有租賃關係。

第 30 題

大學生甲,在學校附近向房屋所有人乙租屋。關於雙方契約約款之效力,下列敘述,何者正確?
  1. (A)雖甲乙約定此租賃契約應經公證,但租賃契約為一不要式契約,故在未經公證前若就租賃物、價金、期間等已達成協議,契約仍有效成立
  2. (B)甲乙約定,租金應於每月初支付,若甲遲付兩個月租金則乙可以終止契約。若甲至2 月5 日,仍未支付1 月及2 月之租金,乙縱使定相當期限催告後,於2 月15 日仍不得終止契約
  3. (C)若甲乙約定,該屋有熱水器壞掉、漏水等情形需由甲自行修繕,則此一約定違反出租人之修繕義務應為無效
  4. (D)甲交了女友丙以後,未經過乙之同意即將房屋之一部分轉租於丙一同居住。對此,不論雙方有無特別約定禁止轉租的情況下,乙均得終止契約

答案:(B)

詳解與考點

正解:題幹「每月初支付」使房屋租賃的終止須同時檢驗遲付總額與遲延期間。依民法第 440 條第 1 項,承租人遲付租金,出租人定相當期限催告後仍未給付,原得終止;但同條第 2 項對房屋租賃加以限制,租金約定於每期開始時支付者,須遲延給付逾 2 個月始得終止。本題自 1 月初至 2 月 15 日尚未逾 2 個月,乙縱已催告,仍不得終止,故 B 正確。

A:租賃原屬不要式契約,但甲、乙既特約「應經公證」,即觸發民法第 166 條:約定須用一定方式而方式未完成者,推定契約不成立。A 看起來對,是將法定不要式誤當成可以排除當事人自訂方式。

C:民法第 429 條第 1 項明定修繕原則由出租人負擔,但以「除契約另有訂定或另有習慣外」為前提;甲、乙得約定由甲負擔熱水器、漏水等修繕,並非當然無效。

D:民法第 443 條第 1 項原則禁止未經承諾轉租,惟房屋除有反對約定外,承租人得將一部分轉租他人。甲僅將一部分供丙同住,無禁止轉租約定時乙不得終止;違反該項規定時,乙始得依第 2 項終止,故 D 錯誤。

本題考點:房屋租賃遲付租金——租金約定每期開始時支付,須遲延逾 2 個月且經催告未付,出租人始得終止;約定方式——契約雖原為不要式,當事人約定一定方式未完成時,推定不成立;房屋一部轉租——無反對約定時,承租人得將一部分轉租。

第 31 題

下列關於連帶責任之敘述,何者錯誤?
  1. (A)甲與乙共同不法侵害丙之權利,甲與乙應負連帶損害賠償責任
  2. (B)承攬人甲因執行承攬事項,不法侵害乙之權利,定作人丙原則上應與甲負連帶損害賠償責任
  3. (C)合夥財產不足清償合夥之債務時,合夥人甲乙丙三人對於不足之額,應負連帶責任
  4. (D)繼承人甲乙丙對於被繼承人丁之債務,以因繼承所得遺產為限,應負連帶責任

答案:(B)

詳解與考點

正解:本題為負向題,選錯誤敘述。承攬人因執行承攬事項不法侵害他人權利時,依民法第189條,定作人原則上不負損害賠償責任;僅定作或指示有過失時例外。B 稱定作人丙原則上應與承攬人甲負連帶損害賠償責任,將其與僱用人責任混同,故為應選項。

A:依民法第185條,數人共同不法侵害他人權利者,連帶負損害賠償責任。甲與乙共同侵害丙權利,應負連帶責任,A 正確,故非答案。

C:依民法第681條,合夥財產不足清償合夥債務時,各合夥人對不足額連帶負責。C 正確,故非答案。

D:依民法第1153條第1項,繼承人對被繼承人債務,以因繼承所得遺產為限,負連帶責任。D 正確,故非答案。

本題考點:民法第189條承攬人侵權與定作人責任的原則及例外;共同侵權、合夥債務與繼承債務的連帶責任。

第 32 題

甲向乙購買一支由名家所精心製作之花瓶,約定於4 月1 日乙應將該花瓶交付予甲。惟於4 月1 日甲忘卻此事而未為受領該花瓶。下列敘述,何者正確?
  1. (A)乙免為花瓶之給付義務,惟不得撤銷該買賣契約
  2. (B)乙於催告後得拋棄該花瓶之占有,惟不得撤銷該買賣契約
  3. (C)乙得撤銷該買賣契約
  4. (D)乙得請求甲賠償其繼續保管該花瓶所支出之費用

答案:(D)

詳解與考點

正解:題幹「甲忘卻而未受領」表示買受人甲對乙已提出的花瓶給付不能受領,觸發民法第 234 條債權人受領遲延。甲是就花瓶交付居於受領給付地位的債權人,乙是已於 4 月 1 日提出交付的出賣人;依民法第 240 條,乙得請求甲賠償提出及繼續保管花瓶的必要費用,故 D 正確。

A:受領遲延不會使乙的給付義務當然消滅,亦不是撤銷買賣契約的事由,故錯誤。

B:乙於催告後不得僅因甲受領遲延而拋棄花瓶占有;受領遲延的效果是得請求提出及保管費用,非得任意拋棄給付物,故錯誤。

C:甲未受領不當然賦予乙撤銷買賣契約的權利,故錯誤。它看起來對,是把債權人受領遲延誤當成債務不履行後的契約解除或撤銷事由。

本題考點:債權人受領遲延——債權人對已提出的給付拒絕或不能受領時,依民法第 234 條自提出時起負遲延責任;必要費用——債權人遲延時,債務人依第 240 條請求提出及保管給付物的必要費用;保管責任——受領遲延中,債務人依第 237 條僅就故意或重大過失負責。

第 33 題

甲委任乙,為其取得丙的A 地所有權,約定報酬若干。下列敘述,何者正確?
  1. (A)甲未授與代理權於乙時,乙不得以自己名義,亦不得以甲名義,處理A 地購買事務
  2. (B)甲授與代理權於乙時,乙得以自己名義,使自己取得A 地所有權;亦能以甲的名義,使甲有效取得A 地所有權
  3. (C)甲未授與代理權於乙時,乙只能以自己名義,取得A 地所有權
  4. (D)甲授與代理權於乙時,乙只能以甲的名義,使甲取得A 地所有權

答案:(B)

詳解與考點

正解:題幹同時出現「委任乙」與「授與代理權」,關鍵在委任契約本身不等於代理權授與。甲授與代理權於乙時,乙得以甲之名義直接使甲取得 A 地所有權;乙亦得以自己名義買受後再移轉,屬間接代理,故 B 正確。

A:未授與代理權時,乙不能以甲名義使甲取得 A 地,但仍得以自己名義處理 A 地購買事務,A 將兩者一概否定,錯誤。

C:甲未授與代理權,不表示乙「只能」以自己名義行為;乙仍可能以甲名義為無權代理。依民法第 170 條,該法律行為非經甲承認,對甲不生效力;若甲承認,則可使甲取得 A 地所有權,故 C 錯誤。

D:甲授與代理權後,乙並非只能以甲名義行為,仍可選擇以自己名義為法律行為再移轉,故 D 錯誤。

本題考點:委任與代理——先看是否僅有民法第528條的事務處理約定,另有代理權授與才可直接以本人名義行為;間接代理——受任人以自己名義取得權利後,再依委任關係移轉給委任人。

第 34 題

甲偷乙的腳踏車賣給丙,並以移轉所有權之意思交付給善意之丙,乙於失竊後2 年內請求丙回復其腳踏車。依民法規定,丙不得向甲主張何種權利?
  1. (A)損害賠償
  2. (B)解除契約
  3. (C)減少價金
  4. (D)如有違約金之約定者,亦得請求違約金

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹的「失竊後 2 年內」觸發民法第 949 條盜贓物回復規則,乙得向善意丙請求回復腳踏車;丙因權利遭全部追奪,應循權利瑕疵擔保處理。民法第 350 條要求出賣人擔保權利存在,第 353 條使買受人得依債務不履行規定行使權利;全部追奪時不適用物之瑕疵的減少價金,故 C 為不得主張者。

A:丙受權利追奪,得向出賣人甲主張損害賠償,故非答案。

B:全部追奪使買賣目的不能達成,丙得解除契約,故非答案。

D:如有違約金約定,丙亦得依約請求違約金,故非答案。

本題考點:盜贓物回復——原占有人自喪失占有時起 2 年內,得向善意受讓的現占有人請求回復。 權利瑕疵擔保——買受人遭全部追奪時,選擇解除與損害賠償;減少價金是物之瑕疵的救濟切面。

第 35 題

下列判決離婚之事由中,於何種情形下,若有請求權之一方事先同意,即不得請求離婚?
  1. (A)與配偶以外之人合意性交
  2. (B)對他方為不堪同居之虐待
  3. (C)惡意遺棄他方在繼續狀態中
  4. (D)意圖殺害他方

答案:(A)

詳解與考點

正解:與配偶以外之人合意性交是民法第 1052 條第 1 項第 2 款所定的判決離婚事由;依民法第 1053 條,請求權人事前同意或事後宥恕者,不得請求離婚,故 A 正確。

B:對他方為不堪同居之虐待,非屬因請求權人事先同意即不得請求離婚的情形,故非答案。

C:惡意遺棄他方在繼續狀態中,非屬因請求權人事先同意即不得請求離婚的情形,故非答案。

D:意圖殺害他方不因事前同意而排除離婚請求,故非答案。

本題考點:判決離婚事由——民法第 1053 條適用於第 1052 條第 1 項第 1 款的重婚及第 2 款的與配偶以外之人合意性交;本題四個選項中,僅 A 屬於該條涵蓋的事由。

第 36 題

甲登報懸賞尋找走失的父親乙及其所攜帶之重要勳章,丙不知懸賞廣告而收留乙,並妥善保存該勳章。其後,丙獲悉甲之懸賞廣告,便向甲請求報酬,甲則以丙當初係不知有懸賞廣告而拒絕給付。下列敘述,何者正確?
  1. (A)甲得撤回其懸賞廣告
  2. (B)甲得向丙主張不法管理
  3. (C)丙得向甲請求償還其必要及有益費用
  4. (D)丙不能取得報酬請求權

答案:(C)

詳解與考點

正解:丙未受委任、並無義務而為甲收留乙及保存勳章,屬為他人管理事務的無因管理。依民法第 172 條,管理應依本人明示或可得推知的意思,以有利於本人的方法為之;本件管理利於甲且不違反其可得推知的意思,依民法第 176 條第 1 項,丙得請求甲償還支出的必要及有益費用,故 C 正確。

A:依民法第 165 條,懸賞廣告固得於行為完成前撤回;但本題丙已完成廣告所定行為,且爭點在其報酬請求權及費用償還請求權,A 非本題正確敘述。

B:丙係為甲利益而管理收留父親及保存勳章之事務,並非明知為他人事務而為自己利益管理的情形;民法第 177 條第 2 項的不法管理規定不適用,故 B 錯誤。

D:依民法第 164 條第 4 項,不知有懸賞廣告而完成廣告所定行為之人,準用懸賞廣告規定。丙雖先不知廣告,仍得請求報酬,故 D 錯誤。

本題考點:民法第 164 條懸賞廣告及不知廣告完成行為者的報酬請求權;民法第 172 條、第 176 條無因管理的必要及有益費用償還。

第 37 題

甲為國有公有之土地及其上建物之管理機關,一時失察准乙申購性質上為不融通物、且不得為任何處分之某房地,並將該房地所有權移轉登記與乙,乙嗣後又以買賣為原因,移轉所有權登記與善意之丙。下列敘述,何者正確?
  1. (A)丙得依土地法第43 條取得該房地之所有權
  2. (B)丙得依民法第759 條之1 取得該房地之所有權
  3. (C)甲乙之間的房地買賣契約係屬無效
  4. (D)乙丙之間的房地所有權移轉行為係屬有效

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹明示房地是性質上不融通物且不得為任何處分,這使甲對該公有物的處分在法律上不能。以不得處分的公有房地為買賣標的,給付自始客觀不能,甲、乙間房地買賣契約依民法第 246 條無效,故 C 正確。

A:土地法第 43 條的登記效力不能使善意丙取得不得處分公有物的所有權;標的本身不得處分,丙無從因信賴登記受保護。

B:民法第 759 條之 1第 2 項雖保護信賴不動產登記而已依法律行為登記的善意第三人,但本題房地性質上不融通、不得處分,丙不能據此取得。它看起來對,是因題幹特別放入「善意」與移轉登記;分辨關鍵在原登記不實與標的依法根本不得處分不同。

D:甲、乙間買賣契約既因給付不能無效,乙無有效取得所有權的基礎,乙、丙間的房地所有權移轉行為亦不生有效移轉。

本題考點:民法第 246 條給付不能——訂約時標的在法律上不得處分而給付不能,契約無效;民法第 759 條之 1登記信賴——先辨原登記不實,或標的本即不得處分,後者不得以善意登記補正。

第 38 題

甲將房屋出賣於乙,並已為不動產所有權移轉登記,其後發現甲、乙之間之所有權移轉無效,下列何種情形丙不得主張信賴登記?
  1. (A)乙將不動產再轉贈與不知情之丙,並已為移轉登記
  2. (B)乙將不動產為不知情之丙設定抵押權
  3. (C)乙之繼承人丙善意不知情,而辦理繼承登記為所有權人
  4. (D)乙將不動產為不知情之丙設立無償地上權

答案:(C)

詳解與考點

正解:民法第 759 條之 1 第 2 項保護因信賴不動產登記之善意第三人,且須已依法律行為為物權變動登記。丙因繼承而取得,屬概括繼受而非基於法律行為之交易取得,即使善意不知情,仍不得主張信賴登記,故 C 正確。

A:丙不知情而受贈,並已辦理移轉登記,係依法律行為取得物權,符合信賴登記保護的要件,故非答案。

B:乙為不知情之丙設定抵押權,丙係依法律行為取得物權;於已辦理登記的前提下,得受信賴登記保護,故非答案。

D:乙為不知情之丙設立無償地上權,無償不改變其係依法律行為取得物權之性質;於已辦理登記的前提下,仍得受保護,故非答案。

本題考點:民法第 759 條之 1 第 2 項信賴登記保護;善意第三人須因法律行為取得並完成物權變動登記,概括繼承不在其內。

第 39 題

關於聲請核發支付命令之規定,下列敘述,何者錯誤?
  1. (A)法院認管轄錯誤時,應以裁定駁回聲請,不得移送於管轄法院
  2. (B)債權人之聲請遭法院以其請求無理由而裁定駁回時,得對該裁定提起抗告
  3. (C)若支付命令應於外國為送達,法院應以裁定駁回
  4. (D)若聲請人應為對待給付而尚未履行,法院不得依聲請核發支付命令

答案:(B)

詳解與考點

正解:民事訴訟法督促程序係為債權人迅速取得執行名義而簡化之程序,其代價在於程序保障相對薄弱,故法就債權人聲明不服之權限設有限制。債權人之聲請經法院以「請求無理由」裁定駁回者,依規定不得聲明不服(不得抗告),僅得另行依通常訴訟程序起訴請求,B稱債權人「得對該裁定提起抗告」,與此不得抗告之規定相反,故本題應選B為錯誤之敘述。

A:支付命令聲請如有管轄錯誤情形,因督促程序性質特殊、講求迅速簡便,法院應逕以裁定駁回聲請,而不循通常訴訟移送管轄之方式將事件移送有管轄權法院,A之敘述並非錯誤。

C:支付命令之送達如須於外國為之,因涉及境外送達曠日費時,與督促程序求迅速之目的不符,法院不得核發支付命令,應以裁定駁回聲請,C之敘述並非錯誤。

D:債權人之請求如附條件、期限,或債權人應為對待給付而尚未履行者,性質上不適於以支付命令程序迅速確認,法院不得依聲請核發支付命令,D之敘述並非錯誤。

本題考點:督促程序之特殊性(迅速簡便,限制聲明不服權能);管轄錯誤、境外送達、附條件或對待給付未履行等不得核發支付命令之事由。

第 40 題

關於定暫時狀態處分之規定,下列敘述,何者正確?
  1. (A)甲起訴請求乙給付不動產買賣之價金,恐乙在本案判決以前將自住之房屋出售第三人,得聲請定暫時狀態,禁止乙出售自住房屋
  2. (B)甲起訴請求判決命乙為土地所有權移轉登記時,得聲請法院先裁定命乙將該所有權暫時移轉登記為甲之名義
  3. (C)甲主張其為使用所有之A 地,有必要通行乙所有之B 地,得聲請法院裁定在本案判決確定前,禁止乙在甲需通行之B 地上設置障礙物或為其他有礙甲通行之行為
  4. (D)法院於裁定為定暫時狀態處分時,均應在裁定內同時記載債務人供所定金額之擔保後,得免為或撤銷暫時狀態之處分

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹「本案判決確定前」及通行 B 地的持續妨害,屬爭執且有繼續性的法律關係;甲得聲請法院於本案確定前禁止乙設置障礙物或為其他有礙通行的行為,符合民事訴訟法第 538 條定暫時狀態處分的要件,故 C 正確。

A:甲請求的是不動產買賣價金,屬金錢給付保全,應使用假扣押;不得以定暫時狀態處分禁止乙出售自住房屋,A 錯誤。

B:請求土地所有權移轉登記的保全,應使用假處分;定暫時狀態處分不是先將所有權暫時移轉登記為甲名義的工具,B 錯誤。它看起來是在本案前保存登記利益,卻混淆假處分與定暫時狀態處分的保全目的。

D:法院裁定定暫時狀態處分時,並非均應同時記載債務人供所定金額擔保後得免為或撤銷處分;D 的「均應」錯誤。

本題考點:定暫時狀態處分——爭執法律關係有持續妨害或急迫危險時,才用以維持本案確定前的暫時狀態。;保全程序區辨——金錢債權保全用假扣押,特定請求權的保全用假處分,持續法律關係的暫時調整才用定暫時狀態處分。

第 41 題

甲對乙起訴請求給付新臺幣100 萬元,第一審法院判決甲全部勝訴,乙提起上訴。甲在第二審程序言詞辯論終結前死亡,第二審法院仍以甲為被上訴人而將乙之上訴以無理由判決駁回。乙於第二審判決送達後20 日內,以「法院未停止訴訟程序並命甲之繼承人承受訴訟,即逕為判決,乃適用法規顯有錯誤」為理由,以「甲之繼承人」為被告,對此判決向原第二審法院提起再審之訴。試問下列關於此再審之訴的敘述,何者正確?
  1. (A)此再審之訴不合法,因為該第二審判決於乙提起再審時尚未確定,乙應提起第三審上訴尋求救濟
  2. (B)此再審之訴不合法,因為既然「甲之繼承人」從未聲明承受訴訟,乙即應以「甲」而非「甲之繼承人」為再審被告
  3. (C)此再審之訴不具再審理由,因為前審法院之法規適用並無錯誤
  4. (D)此再審之訴不具再審理由,因為前審法院雖然消極地不適用法規,但並未影響判決結果

答案:(D)

詳解與考點

正解:題幹的關鍵在於甲於第二審言詞辯論終結前死亡,依民事訴訟法第 168 條程序本應當然停止至承受訴訟,但乙所主張的是「適用法規顯有錯誤」的再審事由。當事人死亡未承受即逕判,雖屬程序瑕疵;惟以此事由提起再審,須屬積極適用法規錯誤且影響判決結果。原第二審法院消極不停止訴訟,未達適用法規顯有錯誤、且不影響判決結果,故 D 所稱無再審理由正確。

A:再審之訴以確定終局判決為對象;題幹已指乙於第二審判決送達後 20 日內提起,不能僅因送達後期間尚未屆滿,就認乙必須提起第三審上訴,A 不正確。

B:民事訴訟法第 175 條允許他造當事人於得為承受時聲明承受訴訟。甲死亡後由繼承人承受,乙以「甲之繼承人」為再審被告,並不因繼承人尚未自行聲明承受而當然不合法,B 不正確。

C:前審未停止訴訟確有程序瑕疵;C 逕稱法規適用並無錯誤,忽略題幹所示法院本應依死亡停止程序的問題。它看起來對,是因為 D 最終也不成立再審理由;分辨關鍵在於「有程序瑕疵」不等於「適用法規顯有錯誤」。

本題考點:民事訴訟法第 168 條承受訴訟——當事人死亡後,先判斷程序是否當然停止至繼承人等承受;再審事由——主張適用法規顯有錯誤時,須辨別是否為積極適法錯誤且足以影響判決結果。

第 42 題

甲將房屋出租與乙,乙有子女A、B、C、D 四人,卻僅乙與A 同住該屋。租賃期限屆滿,乙尚未返還該屋即告死亡,其遺產由該等子女四人共同繼承。甲欲基於租賃物返還請求權起訴請求返還房屋,應以何人為被告?
  1. (A)應僅以現居住之A 為被告
  2. (B)應以A、B、C、D 中主張拒絕返還者為被告
  3. (C)應以A、B、C、D 全體為共同被告
  4. (D)應以乙為被告

答案:(C)

詳解與考點

正解:乙死亡後,其對甲之租賃物返還義務,屬乙之遺產上義務,依民法規定由A、B、C、D四名子女共同繼承,於遺產分割前,該返還義務為全體繼承人所公同共有,甲基於租賃物返還請求權對繼承人起訴請求返還房屋,其訴訟標的之法律關係對全體繼承人必須合一確定,屬固有必要共同訴訟,應以A、B、C、D全體為共同被告,當事人適格始無欠缺,故本題選C。

A:A稱應僅以現居住之A為被告,惟返還房屋之義務為全體繼承人公同共有之遺產債務,是否實際居住於屋內,僅屬事實上占有狀態,不影響返還義務歸屬於全體繼承人之公同共有性質,僅列現居住之A為被告,其餘公同共有人未經列為當事人,當事人不適格,A不成立。

B:B稱應以主張拒絕返還者為被告,惟固有必要共同訴訟之當事人適格判斷,繫於實體法上之公同共有關係,不因個別繼承人於程序外是否表態拒絕返還而異,僅列部分表態拒絕之繼承人為被告,仍有當事人不適格之瑕疵,B不成立。

D:D稱應以乙為被告,惟乙已死亡,喪失權利能力與當事人能力,其對甲之返還義務已由全體繼承人繼受,不得再以已死亡之乙為被告,D不成立。

本題考點:租賃物返還義務之公同共有繼承(民法繼承編,遺產於分割前為繼承人公同共有);固有必要共同訴訟之當事人適格(訴訟標的對全體公同共有人須合一確定,應以全體為共同被告)。

第 43 題

甲委任有上訴特別代理權之乙律師為訴訟代理人,起訴請求丙給付買賣價金,第一審判決甲敗訴,書記官分別以甲及乙律師為應受送達人,向甲及乙律師同日送達之。甲於收受判決書送達後當日死亡,甲之繼承人丁未聲明承受訴訟,丙具狀聲明由丁承受訴訟,法院將聲明承受狀繕本送達與丁。試問:本件上訴不變期間自何時起算?
  1. (A)判決書送達甲之翌日
  2. (B)判決書送達乙之翌日
  3. (C)丙聲明由丁承受訴訟之翌日
  4. (D)丁收受聲明承受訴訟狀繕本之翌日

答案:(B)

詳解與考點

正解:民事訴訟法第73條規定,訴訟代理權不因本人死亡而消滅;同法第132條規定,訴訟代理人受送達之權限未受限制者,送達應向該代理人為之,僅於審判長認為必要時,始得命送達於當事人本人。題幹未見審判長命向甲本人送達的情形,故應以乙律師受送達為準,上訴不變期間自送達乙之翌日起算,B 正確。

A:甲雖同日收受判決書,但依民事訴訟法第132條,本件送達應向受送達權限未受限制的訴訟代理人乙為之,不能以送達甲之翌日為起算點。

C:丙聲明由丁承受訴訟,不影響先前對乙律師所為判決送達的效力,故非自該聲明之翌日起算。

D:丁收受的是聲明承受訴訟狀繕本,並非判決書,亦不影響已對乙律師合法送達判決的效力,故非起算點。

本題考點:民事訴訟法第73條的訴訟代理權存續,以及第132條以訴訟代理人為原則送達對象;上訴期間應自判決合法送達訴訟代理人的翌日起算。

第 44 題

債權人X 對債務人Y 提起請求清償債務之訴,X 並依告知程序告知保證人E 參加訴訟,但E 卻未輔助參加。兩造於極盡攻防能事之後,X 獲得勝訴確定判決。關於該判決對E 之效力,下列敘述,何者正確?
  1. (A)因E 已獲得訴訟告知,X 得逕行執行E 之財產
  2. (B)X 於其對Y 執行無效果後,得依上開判決執行E 之財產
  3. (C)X 如對E 訴請履行保證債務時,E 不得爭執X、Y 間之債務
  4. (D)X 對E 訴請履行保證債務時,E 就其所負保證債務不得爭執

答案:(C)

詳解與考點

正解:債權人X對債務人Y提起清償之訴,並依民事訴訟法第六十五條為訴訟告知,保證人E雖受告知而未參加訴訟。依民事訴訟法第六十七條,受告知人縱未為參加或參加逾時者,仍視為於得行參加時已參加於訴訟,依同法第六十三條,受該確定判決之參加效力所拘束,於後訴中不得為與前訴判決意旨相反之主張,即不得再事爭執前訴已經裁判之事項(如X、Y間主債務之發生與範圍)。故日後X對E訴請履行保證債務時,E不得爭執X、Y間之債務存否,C正確。

A、B:兩者均誤認訴訟告知或前訴確定判決對E已生執行力或既判力,得逕予執行E之財產。訴訟告知及參加效力之效果,僅在於拘束受告知人於後訴中不得為與前訴判決意旨相反之主張,並非使該對Y之確定判決對E發生既判力或執行力;X仍須另行對E提起給付之訴取得執行名義後,始得對E之財產聲請強制執行,不得逕以對Y之判決執行E之財產(A之錯誤),亦無「先對Y執行無效果即得逕執行E」之制度(B之錯誤)。

D:參加效力所及者,限於前訴判決理由中經法院實質判斷之事項,不及於E就其自身保證債務所得主張之固有抗辯,例如保證契約是否有效成立、有無先訴抗辯權、保證債務是否已罹於時效等;D稱E就其所負保證債務「不得爭執」,範圍過廣,將E固有之抗辯事由亦一併排除,與參加效力僅及於前訴已判斷事項之本旨不符,故錯誤。

本題考點:訴訟告知制度與參加效力之範圍(民事訴訟法第六十三條、第六十五條、第六十七條);參加效力與既判力、執行力之區別;受告知人(保證人)之固有抗辯不受參加效力拘束。

第 45 題

甲起訴主張住所地在臺東市之乙於某日在花蓮市某處打傷甲,造成甲傷害及醫藥費支出,因而向臺東地方法院起訴請求損害賠償,經分案後由丙法官審理。下列敘述,何者正確?
  1. (A)若甲主張丙法官有應迴避事由,向法院聲請迴避,就此項聲請,應由臺灣高等法院花蓮分院合議庭裁定之
  2. (B)若審理程序中,丙法官已調職轉任他法院,其後該案另分由他股法官承接,此時甲仍得聲請丙法官迴避
  3. (C)若甲聲請丙法官迴避事由僅係基於丙開庭時間過短或案件進行遲緩,其聲請應被駁回
  4. (D)丙法官對於此一損害賠償請求事件,應基於管轄錯誤,移送花蓮地方法院

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹所稱丙開庭時間過短或案件進行遲緩,沒有指向法官法定迴避事由或足認偏頗之具體情形。民事訴訟法第 33 條要求聲請迴避須有法官應自行迴避,或有足認執行職務偏頗之虞的事由;僅憑程序進行不滿所為聲請應被駁回,故 C 正確。

A:法官迴避的聲請原則上由法官所屬法院以合議裁定,並非當然由臺灣高等法院花蓮分院合議庭裁定,故 A 錯誤。

B:丙已調職,案件亦改由他股法官承接,丙已非承辦法官,聲請其迴避無迴避對象及實益,故 B 錯誤。

D:乙住所地在臺東市,臺東地方法院依民事訴訟法第 1 條有管轄權;花蓮市為侵權行為地,花蓮地方法院亦有管轄權。數法院有管轄權時,原告得任向其中一法院起訴,丙不應以管轄錯誤移送花蓮地方法院。

本題考點:法官聲請迴避——須具體指出法定迴避或足認偏頗之虞,不能以開庭時間或訴訟遲延代替;聲請迴避的對象——法官已不再承辦時,應先判斷聲請是否仍有實益;侵權行為管轄——被告住所地與侵權行為地均可能有管轄權。

第 46 題

關於言詞辯論準備程序事項,下列敘述,何者錯誤?
  1. (A)被告之答辯狀,應記載對原告主張之事項及證據為承認與否之陳述,如有爭執,即使原告已為具體主張,被告仍僅單純表示爭執即可,不必具體說明爭執之理由
  2. (B)被告未依審判長所命之期限提出記載完整之答辯狀者,法院得依職權命被告以書狀說明其理由
  3. (C)原告準備言詞辯論之書狀,應記載請求所依據之事實及理由
  4. (D)法院命被告說明其未依期限提出答辯狀之理由,而被告未說明者,法院得於判決時依全辯論意旨斟酌或準用有關準備程序失權效之規定辦理

答案:(A)

詳解與考點

正解:本題為負向題,選錯誤敘述。依民事訴訟法第266條,被告答辯狀對原告主張的事實及證據應表明承認與否;如有爭執,應記載爭執理由,且各事項應具體記載。A 稱僅單純表示爭執、不必具體說明理由,與條文不符,故為應選項。

B:依民事訴訟法第268條之2,當事人未依規定提出書狀或聲明證據時,法院得依聲請或依職權命其以書狀說明理由,敘述正確,故非答案。

C:依民事訴訟法第266條第1項第1款,原告準備言詞辯論的書狀應記載請求所依據的事實及理由,敘述正確,故非答案。

D:依民事訴訟法第268條之2第2項,當事人未依命說明理由者,法院得準用第276條,或於判決時依全辯論意旨斟酌,敘述正確,故非答案。

本題考點:民事訴訟法第266條的具體答辯義務;第268條之2的說明理由義務及準備程序失權效。

第 47 題

原告甲列乙為被告,聲明求為判決命乙給付新臺幣20 萬元,主張依借款返還請求權(下稱a 請求權)及票款給付請求權(下稱b 請求權)為本件訴訟標的,並表明由法院就a 請求權及b 請求權擇一為請求有理由之判決。試問下列敘述,何者錯誤?
  1. (A)法院審理之結果認a 請求權及b 請求權均為有理由時,其判決主文為:「被告應給付原告新臺幣20 萬元。」
  2. (B)法院審理之結果認a 請求權為有理由,b 請求權為無理由時,其判決主文為:「被告應給付原告新臺幣20 萬元。」
  3. (C)法院審理之結果認a 請求權為無理由,b 請求權為有理由時,其判決主文為:「被告應給付原告新臺幣20 萬元。原告其餘之訴駁回。」
  4. (D)法院審理之結果認a 請求權及b 請求權均為無理由時,其判決主文為:「原告之訴駁回。」

答案:(C)

詳解與考點

正解:本題為選擇合併。甲以借款返還請求權 a 及票款給付請求權 b 為訴訟標的,僅擇一請求同一筆新臺幣 20 萬元給付。a 無理由、b 有理由時,甲已就唯一給付聲明獲准,判決主文應為「被告應給付原告新臺幣 20 萬元」,不應另加「原告其餘之訴駁回」,故 C 錯誤,為應選項。

A:a、b 請求權均有理由時,甲仍僅請求一個新臺幣 20 萬元給付,主文為「被告應給付原告新臺幣 20 萬元」即可,A 正確。

B:a 請求權有理由、b 請求權無理由時,擇一請求已獲准,主文為「被告應給付原告新臺幣 20 萬元」,B 正確。

D:a、b 請求權均無理由時,甲對同一給付的擇一請求均不能成立,主文為「原告之訴駁回」,D 正確。

本題考點:選擇合併(alternative joinder)之訴訟標的與判決主文;同一給付聲明不得重複評價。

第 48 題

關於小額訴訟程序,下列敘述,何者錯誤?
  1. (A)小額訴訟事件之起訴,得以言詞為之
  2. (B)於小額訴訟事件,為保障當事人之訴訟權,受訴法院一律必須調查證據以得正確裁判
  3. (C)小額訴訟事件之原告,於起訴時得僅陳述原因事實
  4. (D)小額訴訟事件之第二審裁判,不得為第三審上訴

答案:(B)

詳解與考點

正解:題幹問「何者錯誤」,而 B 的「一律必須調查證據」與小額程序的簡速、彈性處理相衝突。民事訴訟法第 436 條之 14 規定,經兩造同意,或調查證據的時間、費用與請求顯不相當時,法院得不調查證據而審酌一切情況為公平裁判,故 B 為應選項。

A:小額訴訟事件之起訴得以言詞為之,符合程序簡化的設計,故非答案。

C:小額訴訟事件之原告於起訴時得僅陳述原因事實,亦屬簡化起訴方式,故非答案。

D:民事訴訟法第 436 條之 30 規定,小額程序第二審裁判不得上訴或抗告,故此敘述正確。它看起來嚴格,卻正是小額程序以二審終結兼顧簡速的制度選擇。

本題考點:民事訴訟法第 436 條之 14小額程序證據調查——調查成本與請求顯不相當或兩造同意時,法院得不調查證據而為公平裁判;小額程序簡速性——起訴方式從簡,第二審裁判不得再上訴或抗告。

第 49 題

甲男與乙女為夫妻,乙女離家與丙男同居期間生下一子丁;又,甲男則與戊女同居後,生育一女己。關於親子關係訴訟事件,下列敘述,何者正確?
  1. (A)甲欲起訴否認丁為其婚生子女,應列乙、丁為共同被告
  2. (B)在甲提起否認丁為其婚生子女之訴訟後,甲死亡時,己得隨時聲明承受甲之訴訟
  3. (C)甲知悉丁非其婚生子女後,未於法定期間內提起否認子女之訴者,己於甲死亡後,尚得起訴請求判決否認丁為甲之婚生子女
  4. (D)丁為未成年者,甲對丁及乙提起否認婚生子女之訴,專屬甲、乙共同住所地之家事法院管轄

答案:(A)

詳解與考點

正解:題幹中乙於婚姻關係存續中所生的丁,先受民法第 1063 條婚生推定;依家事事件法處理此類親子關係事件時,夫甲欲否認丁為婚生子女,應以妻乙及子丁為共同被告,屬必要共同訴訟,故 A 正確。

B:己為甲與戊所生的非婚生女,並非得隨時承受甲所提否認子女之訴的當事人;以「甲死亡時即可隨時承受」為前提,敘述錯誤。

C:民法第 1063 條第 3 項就否認之訴設有期間限制,夫妻一方自知悉子女非婚生子女起 2 年內為之。甲逾期未提起時,己又非否認他人婚生子女之訴的適格當事人,不能於甲死亡後起訴。它看起來像是替甲補救,但否認權的行使期間與法定當事人資格均不能任意擴張。

D:否認婚生子女之訴的專屬管轄並非僅以甲、乙共同住所地之家事法院為準;其管轄敘述不符家事事件法的規定,故錯誤。

本題考點:婚生推定與否認之訴——子女於婚姻存續中受胎時,先依民法第 1063 條推定為婚生,再由法定當事人循否認之訴處理。 否認期間與當事人適格——判斷能否提起或承受否認之訴時,應同時檢查 2 年期間及行使者是否為法定當事人。

第 50 題

關於自認,下列選項之敘述,何者正確?
  1. (A)於有關財產權之通常訴訟程序,當事人自認之事實,法院認與真實不符時,得不受拘束,仍應以法院所認定之事實為裁判依據
  2. (B)於家事訴訟程序,自認效力之規定,一概不適用之
  3. (C)為自認之當事人,雖主張自認係出於錯誤,但仍不得撤銷之
  4. (D)為自認之當事人,必受敗訴判決

答案:(C)

詳解與考點

正解:依民事訴訟法第 279 條第 3 項,自認的撤銷須自認人證明與事實不符,或經他造同意。僅主張自認出於錯誤,既未證明與事實不符又未經他造同意,仍不得撤銷,故 C 正確。

A:有關財產權的通常訴訟中,當事人自認的事實無庸舉證,並拘束法院;法院不得僅因認為與真實不符,即逕認相反事實,故 A 錯誤。

B:家事訴訟程序對一定事項固有限制自認的規定,但並非一概排除自認效力;B 的絕對說法過廣,故錯誤。

D:自認僅就特定事實發生免舉證及拘束效力,並不當然使自認人受敗訴判決;勝敗仍須依全案事實與法律判斷,故 D 錯誤。

本題考點:民事訴訟法第 279 條自認的免舉證與拘束效力;自認撤銷之要件。

第 51 題

甲起訴將乙列為被告,請求法院判決命乙給付新臺幣(下同)200 萬元。其主張之事實及理由略為:乙曾於某年某月某日向甲借款200 萬元,迄今未為清償云云。乙則抗辯:該筆債權已於甲起訴後讓與丙,故甲之請求為無理由云云。受訴法院經審理後認定讓與之事實存在。下列敘述,何者錯誤?
  1. (A)甲欠缺當事人適格,因該借款債權已移轉給丙
  2. (B)甲仍為適格之當事人,但丙得經甲、乙同意而承當訴訟
  3. (C)甲仍為適格之當事人,但實質上其係為丙而請求
  4. (D)法院應依職權以書面通知丙有關該借款債權之訴訟繫屬事實

答案:(A)

詳解與考點

正解:本題為負向題,選錯誤敘述。訴訟繫屬後,訴訟標的法律關係移轉給第三人,依民事訴訟法第 254 條第 1 項,於訴訟無影響;甲仍得為丙續行訴訟。A 認甲因債權讓與丙即欠缺當事人適格,違反當事人恆定原則,故為應選項。

B:依民事訴訟法第 254 條第 2 項,第三人經兩造同意,得聲請代移轉之當事人承當訴訟;丙經甲、乙同意承當訴訟,敘述正確。

C:訴訟繫屬後的債權讓與不影響甲的訴訟實施權,甲係為受讓人丙而續行,與民事訴訟法第 254 條第 1 項及第 401 條第 2 項的規範相符。

D:當事人未為訴訟告知而法院知悉訴訟標的移轉時,依民事訴訟法第 254 條第 4 項,法院應以書面通知第三人訴訟繫屬的事實,D 正確。

本題考點:民事訴訟法第 254 條之系爭物讓與與當事人恆定;受讓人承當訴訟、訴訟告知及法院書面通知制度。

第 52 題

關於本案確定判決之效力,下列敘述,何者錯誤?
  1. (A)確認判決不具有執行力,僅有既判力
  2. (B)判決理由中之判斷,一概不具有任何效力
  3. (C)判決之效力亦及於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者
  4. (D)准許當事人兩造離婚之判決,對於第三人亦有效力

答案:(B)

詳解與考點

正解:確定判決之既判力原則上僅及於判決主文所裁判之訴訟標的,判決理由中就先決問題所為之判斷,原則上不生既判力;惟民事訴訟法第四百條第二項設有例外,被告主張抵銷之對待請求,經裁判者,其裁判以主張抵銷之額為限,就該部分判斷有既判力。B稱判決理由中之判斷「一概」不具有任何效力,未慮及抵銷抗辯之例外情形,過於絕對,為錯誤敘述,即本題應選之答案。

A:確認判決僅在確認法律關係存在與否,並無得為強制執行之給付內容,故確認判決不生執行力,僅生既判力,A之敘述正確,並非錯誤。

C:依民事訴訟法第四百零一條第一項,確定判決除當事人外,對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人,及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者,亦有效力,C之敘述與該條規定相符,並非錯誤。

D:離婚判決係就身分關係為形成之宣告,通說及實務均認形成判決具有對世效力,不僅拘束訴訟兩造,對於第三人(如子女、其他利害關係人)亦生效力,D之敘述正確,並非錯誤。

本題考點:既判力之客觀範圍原則上僅及於主文,判決理由不生既判力,例外及於抵銷抗辯之判斷(民事訴訟法第四百條第二項);既判力之主觀範圍及於訴訟繫屬後之繼受人(民事訴訟法第四百零一條第一項);身分關係形成判決之對世效力。

第 53 題

下列何選項所敘述之情形,法院得為認諾判決?
  1. (A)法院依民事訴訟法規定選任之特別代理人所為認諾
  2. (B)確認婚姻無效事件之被告所為認諾
  3. (C)有關財產權訴訟之被告為無訴訟能力人,由其法定代理人所為認諾
  4. (D)確認親子關係存否之訴之被告所為認諾

答案:(C)

詳解與考點

正解:認諾判決係以被告就原告之訴訟標的為認諾之意思表示為基礎而為之判決(民事訴訟法第三百八十四條參照),僅適用於當事人得自由處分之財產權訴訟;至於涉及公益之身分關係訴訟(如婚姻無效、親子關係存否等事件),因採職權探知主義,法院應依職權調查事實及證據,不受當事人自認、認諾之拘束,故此類事件不得以認諾為判決之基礎。本題C所述之財產權訴訟,被告雖為無訴訟能力人,惟其法定代理人依法本得代理無訴訟能力人為一切訴訟行為,財產權訴訟之標的復屬得處分之權利,法定代理人代為認諾,於法並無不可,法院自得本於該認諾而為認諾判決,故C正確。

A:法院依民事訴訟法規定為無訴訟能力人或於當事人不能行訴訟行為而有必要時所選任之特別代理人(民事訴訟法第五十一條),其代理權限具有暫時性、輔助程序進行之性質,就認諾、捨棄、撤回起訴、和解等足以終局處分訴訟標的之重大訴訟行為,原則上不當然包含在其代理權限範圍內,須另受特別授權或經法院許可,始得為之;A逕稱特別代理人得為認諾,未慮及其代理權限之限制,故A非本題所求之情形。

B:確認婚姻無效事件屬身分關係訴訟,涉及公益及第三人利害,採職權探知主義,法院應依職權調查事實,不受當事人認諾、自認之拘束,被告縱為認諾之意思表示,亦不生訴訟法上認諾判決之效力,法院仍應依職權審認婚姻是否無效,B非本題所求之情形。

D:確認親子關係存否之訴同屬身分關係訴訟,攸關身分秩序及公益,亦採職權探知主義,不允許當事人以認諾拘束法院之判斷,被告就此類訴訟所為認諾不生認諾判決之效力,D非本題所求之情形。

本題考點:認諾判決之要件(限於得處分之財產權訴訟,民事訴訟法第三百八十四條);身分關係訴訟之職權探知主義與認諾、自認之排除適用;法定代理人與特別代理人代理權限範圍之差異(特別代理人就重大處分行為之代理權受限,民事訴訟法第五十一條)。

第 54 題

下列關於再審事由之敘述,何者正確?
  1. (A)甲本於所有權請求乙返還無權占有之土地。乙辯稱十年前即向甲承租系爭土地,惟未能提出證據證明,第二審法院認乙所為辯解不足採信,為甲勝訴判決,乙於第二審言詞辯論終結後,尋獲當年兩造簽訂之租賃契約書,以發見新證物為由,提起第三審上訴,第三審法院以不能斟酌新證物為由,駁回乙上訴確定。乙得以「發見未經斟酌之證物」為由,提起再審之訴
  2. (B)甲起訴請求乙給付票款,法院以甲不能證明乙簽發支票事實,判決駁回甲之請求確定。甲因尋獲足以證明親見乙簽發支票之丙,得以「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」為理由,對確定判決提起再審之訴
  3. (C)甲依買賣關係請求乙給付買賣價金,法院以甲不能證明兩造間買賣關係存在及甲之價金請求權已罹於時效為由,判決駁回甲之請求確定。甲得以「判決理由前後矛盾」為由,對確定判決提起再審之訴
  4. (D)甲依買賣關係請求乙給付買賣價金,甲、乙均未向法院表明乙為尚未結婚未成年人,法院未命甲補正乙之法定代理人,惟以甲不能證明兩造間有買賣關係存在為由,駁回甲請求確定。甲得以「乙於訴訟未經合法代理為由」,提起再審之訴

答案:(A)

詳解與考點

正解:乙於第二審言詞辯論終結後尋獲之租賃契約書,屬於訴訟進行前即已存在而乙未及提出之證物;乙雖以發見新證物為由提起第三審上訴,惟第三審為法律審,依民事訴訟法第四百七十六條,不得斟酌言詞辯論終結後始行提出之新事實或新證據,該租賃契約書終究未經任何審級法院實際斟酌。乙就此提起再審之訴,符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由,且該租約書如經斟酌,乙即得證明其有租賃權源而受較有利益之裁判(免除返還土地義務),要件具備,故本題應選A。

B:民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱「未經斟酌之證物」,限於書證、物證等物之證據方法,不包括證人此類人之證據方法;甲事後尋得證人丙可證明親見乙簽發支票,丙之證言性質上為人證而非證物,縱使丙確能證明簽發支票之事實,仍不合於該款「證物」之要件,甲不得據以提起再審。

C:民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所定之再審事由為「判決理由與主文顯有矛盾」,指判決理由之論斷與其主文之結論互相齟齬之情形,並非泛指判決理由前後論述有所出入。本題法院係以甲不能證明買賣關係存在、及甲之價金請求權已罹於時效等二項理由,共同支持駁回甲請求之同一結論,理由與主文之間並無矛盾可言,甲不得以此提起再審。

D:民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款所定「當事人於訴訟未經合法代理」,係為保護未受合法代理之當事人本人(本題之乙)而設,須以該項瑕疵確實對其造成不利益之訴訟結果為前提。本題法院係以甲不能證明兩造間買賣關係存在為由駁回甲之請求,此一結論與乙有無法定代理人代理並無因果關係,乙亦未因未受合法代理而受何不利判決,甲更非該款所欲保護之對象,不得執此提起再審。

本題考點:民事訴訟法第四百九十六條第一項各款再審事由之要件區辨(第十三款發見未經斟酌之證物、第二款判決理由與主文顯有矛盾、第五款當事人未經合法代理);第三審為法律審不得斟酌新證據之效果(民事訴訟法第四百七十六條);再審事由中「證物」與「證人」之區別。

第 55 題

甲男主張其妻乙女與丙男合意性交,對乙起訴,請求法院裁判准兩造離婚,下列敘述,何者正確?
  1. (A)乙不得主張其受甲虐待之事實,提起反訴
  2. (B)甲得主張乙在結婚前已有婚姻關係,追加請求判決確認兩造間婚姻為無效
  3. (C)甲不得主張兩造間有難以繼續維持婚姻之事由,追加請求判決准兩造離婚
  4. (D)甲乙對離婚請求不得為訴訟上和解

答案:(B)

詳解與考點

正解:乙於結婚前已有婚姻關係,屬重婚,婚姻無效之確認請求與本件離婚訴訟具有相牽連關係。甲得於離婚之訴追加請求確認兩造婚姻無效,故 B 正確。

A:乙得以甲對其虐待為由提起反訴;民法第 1052 條第 1 項第 3 款亦將不堪同居之虐待列為裁判離婚事由,A 稱不得反訴,錯誤。

C:民法第 1052 條第 2 項規定,有重大事由難以維持婚姻者,夫妻一方得請求離婚,但應由一方負責時僅他方得請求。甲得在符合此要件時追加該請求,C 稱不得追加,錯誤。

D:離婚請求並非一律不得為訴訟上和解;D 將家事事件中的處分限制擴張為全面禁止,錯誤。

本題考點:離婚訴訟中相牽連家事事件之合併與追加;民法第 1052 條的裁判離婚事由及反訴、和解之程序處理。

第 56 題

下列敘述,何者正確?
  1. (A)第一審為原告敗訴判決,原告提起上訴,於第二審言詞辯論終結後,欲撤回上訴,無須被告同意
  2. (B)第二審法院認第一審判決結論雖然正確,惟其理由確實不當,應廢棄原判決,另為正確理由之判決
  3. (C)在第二審上訴程序,欲提起反訴,非經他造同意,均不得為之
  4. (D)對第一審判決提起第二審上訴,應向第二審法院提出上訴狀

答案:(A)

詳解與考點

正解:題幹的「第二審言詞辯論終結後欲撤回上訴」應看上訴撤回是否須被上訴人同意。民事訴訟法第 459 條規定,上訴人於終局判決前得撤回上訴,僅在被上訴人已為附帶上訴時須得其同意;撤回使原判決確定,對被告有利,本題未見附帶上訴,故 A 正確。

B:第二審法院認第一審判決結論正確而理由不當時,依民事訴訟法第 449 條,應以上訴為無理由,不是廢棄原判決另為判決,故 B 錯誤。

C:第二審提起反訴原則上須經他造同意,但民事訴訟法第 446 條列有例外;C 稱「均不得為之」忽略例外,故錯誤。

D:對第一審判決提起第二審上訴,民事訴訟法第 441 條規定應向原第一審法院提出上訴狀,而非逕向第二審法院,故 D 錯誤。它看起來像是向審理上訴的法院提出;分辨關鍵在上訴狀的法定提出法院仍是原第一審法院。

本題考點:第二審上訴撤回——在終局判決前原則可撤回,但先檢查被上訴人是否已為附帶上訴;第二審程序——看到反訴或上訴狀時,分別檢查民事訴訟法第 446 條例外與第 441 條的提出法院。

第 57 題

下列關於對第一審判決提起上訴而未於上訴狀表明上訴理由時所生法律效果之敘述,何者正確?
  1. (A)原第一審法院應裁定命補正,未補正者,應裁定駁回其上訴
  2. (B)第二審法院審判長應裁定限期補正,未補正者,應認上訴顯無理由,以判決駁回其上訴
  3. (C)第二審法院應裁定限期命上訴人提出理由書,上訴人未依限提出者,第二審法院應不許上訴人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法
  4. (D)第二審審判長得裁定限期命上訴人提出理由書,未提出者,法院得於判決時依全辯論意旨斟酌之

答案:(D)

詳解與考點

正解:本題以 103 年命題時的第二審上訴規則為準。上訴狀未表明上訴理由時,第二審審判長得定期命上訴人提出理由書;未提出者,並非當然駁回,法院仍得於判決時依全辯論意旨斟酌,故 D 正確。

A:未表明第二審上訴理由,並非如第三審般由原第一審法院命補正、未補正即裁定駁回,故 A 錯誤。

B:第二審審判長並非應以未補正為由認上訴顯無理由,再以判決駁回;未提出理由書不生該當然效果,故 B 錯誤。

C:未依限提出理由書的效果,不是當然禁止上訴人於第二審提出新攻擊或防禦方法;是否得提出仍應依第二審程序規定判斷,故 C 錯誤。

本題考點:第二審上訴理由書的提出與法律效果;命題時規則與現行民事訴訟法第 441 條、第 442 條的修法時點區辨。

第 58 題

下列情形,何者非屬訴訟代理人之訴訟代理權消滅事由?
  1. (A)訴訟代理人死亡時
  2. (B)當事人脫離訴訟時
  3. (C)當事人本人死亡時
  4. (D)訴訟委任經終止時

答案:(C)

詳解與考點

正解:題幹問「非屬」消滅事由,關鍵在當事人本人死亡是否影響既有訴訟代理權。民事訴訟法第 73 條明定訴訟代理權不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅;本人死亡後由繼受人承受訴訟並續行,故 C 非屬消滅事由,為應選項。

A:訴訟代理人死亡,已無從繼續代理,代理權消滅,故非答案。

B:當事人脫離訴訟後,代理的基礎不復存在,訴訟代理權消滅,故非答案。

D:訴訟委任經終止,代理權即告消滅;但終止非通知他造不生效力,且代理人仍有 15 日內為防衛本人權利所必要行為的義務,故非答案。

本題考點:訴訟代理權存續——本人死亡、破產或喪失訴訟能力時,依民事訴訟法第 73 條代理權仍不消滅;訴訟委任終止——對他造通知後始生效。

第 59 題

甲起訴主張乙積欠其貨款新臺幣300 萬元,屢催不還,爰起訴請求乙給付該款項及法定利息。問:關於訴訟費用,下列敘述,何者正確?
  1. (A)對於貨款及遲延利息之請求,均應徵收裁判費
  2. (B)若乙在訴訟中提起反訴請求給付因該等貨款應對待給付之貨物,此一反訴免徵裁判費
  3. (C)若乙在此訴訟中抗辯甲亦積欠乙借款新臺幣100 萬元,而主張抵銷之。此一抗辯應徵收裁判費
  4. (D)若第一審法院判決甲全部敗訴,甲僅就遲延利息部分上訴,就之應徵收裁判費

答案:(D)

詳解與考點

正解:第一審法院判決甲全部敗訴後,甲僅就遲延利息部分上訴,該部分仍有上訴利益,應徵收裁判費。依民事訴訟法第 77-16 條,向第二審或第三審法院上訴,依同法第 77-13 條及第 77-14 條規定加徵裁判費,故 D 正確。

A:遲延利息與貨款本金一同請求,乍看是兩個金錢請求而應各自計費;但遲延利息屬附帶請求時,原則上不另徵裁判費,僅就本金核定。民事訴訟法第 77-2 條第 2 項明定起訴後附帶請求的孳息、損害賠償、違約金或費用不併算價額,故 A 錯誤。

B:反訴若與本訴具有關聯,容易誤認可一併免徵裁判費;但民事訴訟法第 77-15 條第 1 項僅在本訴與反訴訴訟標的相同時,反訴才不另徵收裁判費。本題反訴請求對待給付貨物,非當然與貨款本訴為同一訴訟標的,故 B 錯誤。

C:抵銷抗辯可能影響判決結論,因而看似與獨立請求同樣應收裁判費;但乙僅以甲積欠其新臺幣 100 萬元借款主張抵銷,仍屬防禦方法,非另行起訴或反訴,故不因提出此抗辯而徵收裁判費,C 錯誤。

本題考點:裁判費的訴訟標的價額計算;附帶請求、反訴、抵銷抗辯及一部上訴的費用處理。

第 60 題

關於鑑定,下列敘述何者錯誤?
  1. (A)鑑定人由法院選任
  2. (B)鑑定人不得拘提
  3. (C)當事人得聲請法院對鑑定人為必要之發問
  4. (D)當事人得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人為由,聲明拒卻鑑定人

答案:(D)

詳解與考點

正解:題幹問鑑定人曾在同一訴訟為證人能否作為拒卻事由,關鍵在民事訴訟法對鑑定人的特別限制。民事訴訟法第 331 條明定,當事人不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻原因;故 D 錯誤,為應選項。

A:民事訴訟法第 326 條規定鑑定人由受訴法院選任,敘述正確。

B:民事訴訟法第 329 條明定鑑定人不得拘提,敘述正確。

C:鑑定人就鑑定事項到場說明時,當事人得依訴訟程序聲請必要發問,敘述正確。此項看起來容易與證人詰問混同;分辨關鍵在鑑定人雖非證人,仍須使當事人得對其鑑定意見為必要的程序攻防。

本題考點:鑑定人選任與拘提——鑑定人由法院選任,且不得拘提。 鑑定人拒卻——依民事訴訟法第 331 條判斷時,曾為同案證人不是拒卻原因。

第 61 題

關於財產權訴訟事件,下列何者有訴訟能力?
  1. (A)外國人依其本國法有行為能力,但依我國法無行為能力者
  2. (B)18 歲尚未結婚之大學生
  3. (C)受監護宣告之人有意思能力者
  4. (D)非法人團體

答案:(A)

詳解與考點

正解:民事訴訟法第 45 條規定,能獨立以法律行為負義務者,有訴訟能力;人的行為能力原則上依其本國法判斷。A 所述外國人依其本國法有行為能力,因而有訴訟能力,故為官方答案。民事訴訟法第 46 條則是外國人依本國法律無訴訟能力、但依中華民國法律有訴訟能力時的擴張規定,並非 A 的直接依據。

B:103 年命題時民法第 12 條規定滿 20 歲成年,18 歲且尚未結婚的大學生為限制行為能力人,原則上不能獨立為財產權訴訟行為,故當時無訴訟能力。民法第 12 條嗣後修正為滿 18 歲成年,並自 112 年 1 月 1 日施行;依現行法,B 會有訴訟能力。

C:受監護宣告之人依民法第 15 條無行為能力;縱一時有意思能力,仍無訴訟能力。

D:非法人團體設有代表人或管理人者,依民事訴訟法第 40 條第 3 項有當事人能力,但須由代表人或管理人為訴訟行為,團體本身不因而有訴訟能力。

本題考點:民事訴訟法第 45 條所定訴訟能力、外國人行為能力的準據法、第 46 條的從寬規則,以及成年年齡由 20 歲修正為 18 歲並自 112 年 1 月 1 日施行的沿革。

第 62 題

甲為乙(夫)與丙(妻)婚姻關係存續中所生之子女,欲提起否認推定生父之訴,下列敘述,何者正確?
  1. (A)甲得以自己為原告,但應將乙、丙列為共同被告起訴
  2. (B)甲應以自己為原告,將乙列為被告起訴,但法院應依職權將訴訟事件及進行程度通知丙
  3. (C)甲應與丙為共同原告,將乙列為被告起訴
  4. (D)甲不得以自己為原告起訴,而應由丙起訴,將乙列為被告,並由法院依職權將訴訟事件及進行程度通知甲

答案:(B)

詳解與考點

正解:題幹的關鍵是婚姻關係存續中所生子女提起否認推定生父之訴;子女得以自己為原告對推定生父起訴,並由法院通知母親訴訟事件及進行程度,故 B 正確。

A:此訴的被告為推定生父,母親不是與推定生父併列的共同被告;A 將應受通知之人誤作被告,錯誤。

C:母親無須與子女共同起訴。母親的程序地位在於受法院通知,以維護其就身分關係事件陳述的機會,C 錯誤。

D:子女本身具有起訴地位,並非只能由母親代為起訴;D 把原告與受通知人的程序角色對調,錯誤。

本題考點:否認推定生父之訴——先區分誰得主張身分關係、誰為被告;身分關係訴訟的通知——非當事人而利害關係重大者,依規定受通知而非當然成為共同當事人。

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