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109 年律師公法試題與答案
這一頁是民國 109 年律師公法的整份歷屆試題,共 75 題,題目與標準答案出自考選部「國家考試試題及測驗式試題答案」開放資料,其中 75 題附有詳解。以下逐題列出題幹、選項與答案;要計時作答或記錄成績,請用線上練習。
考選部原始場次代碼:109120
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全部 75 題
第 1 題
依司法院大法官解釋,社會秩序維護法就意圖得利與人姦、宿者,處3日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰鍰之規定違憲。有關其所持違憲理由,下列敘述何者正確?
(A) 違反契約自由(B) 違反平等原則(C) 違反性自主自由(D) 違反婚姻自由
答案:(B)
詳解與考點 正解:釋字第 666 號審查社會秩序維護法對意圖得利與人姦、宿者處 3 日以下拘留或新臺幣 3 萬元以下罰鍰的規定,認為該規定僅處罰意圖得利的一方即性工作者,對交易雙方作差別待遇而欠缺正當理由,違反憲法平等原則,故 B 正確。
A:契約自由通常涉及當事人締約及決定契約內容的自由,性交易具有交易外觀,因而容易使人聯想到契約自由;但釋字第 666 號的違憲理由在處罰交易一方、未處罰另一方的差別待遇,不在契約自由,故 A 錯誤。
C:性交易的題材確與個人的性自主自由有關,所以 C 是最易因主題聯想而誤選的選項;但本號解釋的論證重心是平等原則,非性自主自由,故 C 錯誤。
D:婚姻自由保障結婚及婚姻制度中的自主決定,與本題對意圖得利性交易者的處罰並非同一規範對象;性關係的事實背景容易讓人聯想到婚姻自主,卻不是釋字第 666 號所持的違憲理由,故 D 錯誤。
本題考點:釋字第 666 號的平等原則審查;罰娼不罰嫖對交易雙方差別待遇欠缺正當理由。
第 2 題
有關憲法基本國策,下列敘述何者正確?
(A) 基本國策之規定屬於憲法修改之界限(B) 基本國策皆為政治宣言,對國家機關並無實質拘束力(C) 基本國策中之國家目標條款,具有引導國家政策之功能(D) 基本國策係屬憲法不可或缺之內容
答案:(C)
詳解與考點 正解:基本國策中的國家目標條款,雖多不直接賦予人民個別請求權,仍具有引導國家政策方向的功能,並對國家機關形成規範上的拘束,故 C 正確。
A:基本國策是否構成憲法修改之界限,不能僅因其列於憲法即逕作肯定;A 將基本國策一律視為修憲界限,敘述過於絕對,錯誤。
B:基本國策並非皆為純粹政治宣言。其國家目標條款雖未必直接賦予請求權,仍有引導與拘束國家政策的功能,B 稱對國家機關毫無實質拘束力,錯誤。
D:基本國策固為憲法所定重要內容,但並非當然屬憲法不可或缺、不得變動的內容;D 的絕對說法錯誤。
本題考點:基本國策之規範性質;國家目標條款的政策引導功能;客觀規範與人民主觀請求權之區辨。
第 3 題
有關都市更新之性質及其正當行政程序,依相關司法院大法官解釋,下列敘述何者錯誤?
(A) 都市更新本質上係屬國家或地方自治團體之公共事務(B) 國家或地方自治團體引入民間活力辦理都市更新,仍應為必要之監督(C) 由都市更新申請人或實施者舉辦公聽會,尚不足以保障利害關係人適時向主管機關陳述意見之權利(D) 都市更新事業概要之核准與都市更新事業計畫之核定,無須事前舉行公開之聽證程序
答案:(D)
詳解與考點 正解:題幹以「正當行政程序」及都市更新事業概要、事業計畫的核准與核定為關鍵,觸發司法院釋字第 709 號對利害關係人程序保障的要求。本題問錯誤敘述;釋字第 709 號並非認為都市更新程序一概無須事前公開聽證,反而以主管機關核定前未要求公開及聽證程序、使利害關係人不能到場陳述及論辯為違憲理由之一,故 D 錯誤而為答案。
A:都市更新本質上屬國家或地方自治團體的公共事務,釋字第 709 號理由闡明其涉及公益,故 A 正確。
B:國家或地方自治團體為增進公共利益而引入民間活力辦理都市更新時,仍應為必要監督,故 B 正確。
C:僅由都市更新申請人或實施者自行舉辦公聽會,不足保障利害關係人適時向主管機關陳述意見;主管機關仍須提供陳述意見程序,故 C 正確。
本題考點:都市更新程序——主管機關核准或核定前,應提供利害關係人適時向主管機關陳述與論辯的程序保障。釋字第 709 號——民間實施都市更新不免除國家或地方自治團體的必要監督責任。
第 4 題
依司法院大法官解釋,下列敘述何者正確?
(A) 藥事法規定藥商刊播藥物廣告時,應於刊播前申請主管機關核准,當然有違憲法保障財產權意旨(B) 藥物廣告屬言論自由,與財產權無涉(C) 化粧品衛生管理條例規定,廠商登載或宣播化粧品廣告時,應於事前申請主管機關核准,有違憲法保障言論自由之意旨(D) 化粧品廣告屬財產權保障之範疇,不受憲法言論自由保障
答案:(C)
詳解與考點 正解:司法院釋字第七四四號解釋,係針對化粧品衛生管理條例規定化粧品廣告於登載或宣播前應經主管機關核准之事前審查制度而為審查。大法官認為,化粧品廣告係為推廣其產品,本質上為商業言論,仍受憲法第十一條言論自由之保障;系爭規定使化粧品廣告於刊播前一律須經事前審查程序始得為之,逾越保護消費者權益與商業秩序所必要之程度,構成對言論自由之過度限制,與憲法保障言論自由之意旨有違,故解釋宣告該事前審查規定違憲。C 之敘述與釋字第七四四號解釋意旨相符,故 C 正確。
A:司法院釋字第四一四號解釋係就藥事法規定藥商刊播藥物廣告應於刊播前送主管機關核准一事而為審查,大法官認藥物廣告涉及國民健康之重大公共利益,其事前審查有其必要性與合理性,認定為合憲,並未宣告違憲;A 稱藥物廣告之事前核准規定當然違反財產權保障意旨,與釋字第四一四號認定合憲之結論相反,A 錯誤。
B:藥物廣告固然涉及言論表現之型態而受言論自由保障,惟其作為商業言論,同時亦係業者行銷產品、追求營業利益之手段,與財產權(營業自由)之行使密切相關,並非與財產權無涉,B 逕稱與財產權無涉,過於絕對,B 錯誤。
D:化粧品廣告雖與業者財產權(營業利益)相關,惟其表現形式仍屬言論之一種,依釋字第七四四號解釋意旨,同受憲法言論自由之保障,並非不受言論自由保障之範疇,D 錯誤。
本題考點:商業言論之言論自由保障與事前審查之違憲性(司法院釋字第七四四號,化粧品廣告事前核准違憲);藥物廣告事前核准之合憲性(司法院釋字第四一四號,因涉及國民健康而合憲);商業言論兼具言論自由與財產權雙重屬性。
第 5 題
依司法院大法官解釋,下列何者非屬大學自治之限制?
(A) 法律規定大學教師升等資格之評審程序(B) 教育部邀請大學法律院系討論增設選修課程之需要(C) 法律規定大學設置學生護理課程之相關組織事項(D) 主管機關依法核定國立警察大學擬訂之招生簡章
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹「教育部邀請」大學法律院系討論增設選修課程,只有建議協商,未以強制力介入大學內部事務。大學自治的限制須是國家對內部事務的強制規制,故 B 非屬限制而正確。
A:法律規定大學教師升等資格的評審程序,是國家以法律規制大學內部事項,屬大學自治的限制,故非答案。
C:法律規定大學設置學生護理課程的相關組織事項,同樣是國家對大學內部事項的規制,屬限制,故非答案。
D:主管機關依法核定國立警察大學擬訂的招生簡章,係國家對招生事項的規制,屬大學自治的限制,故非答案。它看起來對,是招生簡章先由大學擬訂,容易忽略仍須主管機關依法核定。
本題考點:大學自治——判斷限制時,先看國家是否以法律或核定等強制力介入大學內部事務;行政指導——僅邀請討論、建議協商而無強制效果者,不構成自治限制。
第 6 題
依憲法及相關司法院大法官解釋,有關勞工之保障,下列敘述何者錯誤?
(A) 勞工保險之效力及保險事故之種類,均攸關勞工權益,屬於國會保留事項(B) 勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上請求權,應受憲法保障(C) 勞工請領退休金之權利,屬於私法上債權,亦受憲法財產權所保障(D) 國家基於憲法基本國策之規定,得以立法方式介入勞資關係
答案:(A)
詳解與考點 正解:本題為負向題,選錯誤敘述。勞工保險效力及保險事故種類攸關勞工權益,固屬法律保留事項;但法律得授權命令就細節補充規定,並非只能由國會自行訂定、不得授權的國會保留事項。A將法律保留等同於絕對國會保留,敘述過度,故為應選項。
B:勞工依法參加勞工保險及因此所生的公法上請求權,攸關勞工保障,應受憲法保障,故B正確,非答案。
C:勞工請領退休金的權利屬私法上債權,仍受憲法財產權保障,故C正確,非答案。
D:國家基於憲法基本國策,得以立法方式介入勞資關係、保障勞工,故D正確,非答案。
本題考點:法律保留與國會保留的區別;勞工保險公法上請求權、退休金私法債權與憲法財產權保障。
第 7 題
公務員服務法規定,公務員於離職後3年內不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業職位。依司法院大法官解釋意旨,下列敘述何者正確?
(A) 限制離職公務員選擇職業自由,所採取之手段與目的達成間具合理關聯性即可(B) 本條係為維護公務員公正廉明之重要公益,且未限制離職公務員執行職業之自由(C) 限制公務員選擇職業自由,可避免公務員離職後利益衝突或利益輸送,手段具實質關聯(D) 因公務員對此限制無法預見而不能預作準備,違反比例原則
答案:(C)
詳解與考點 正解:釋字第 637 號認為,旋轉門條款限制離職公務員選擇職業自由,目的在避免離職後利益衝突或利益輸送,維護公務廉潔的重要公益;其手段與目的間具有實質關聯,合於比例原則,故 C 正確。
A:本題所涉是選擇職業自由的主觀條件限制,並非僅有手段與目的的合理關聯即可;釋字第 637 號採與重要公益間具實質關聯的判斷,A 降低審查要求,故錯誤。
B:釋字第 637 號已將系爭規定定性為對離職公務員選擇職業自由所為的主觀條件限制;B 未依此定性評價限制,故錯誤。
D:此限制以離職後 3 年內及離職前 5 年內職務直接相關為範圍,並非使公務員無從預見、不能預作準備;釋字第 637 號亦未因此認定違反比例原則,D 錯誤。
本題考點:釋字第 637 號旋轉門條款;選擇職業自由的主觀條件限制;重要公益與實質關聯性。
第 8 題
依司法院釋字第654號解釋,下列敘述何者錯誤?
(A) 受羈押被告得選任辯護人,屬其憲法上訴訟權(B) 受羈押被告之人身自由依法固受有限制,其他憲法權利之保障與一般人民毫無不同(C) 律師接見受羈押被告時,不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要,一律監聽、錄音,不符憲法保障訴訟權之意旨(D) 受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊,得作為認定被告本案犯罪事實之證據,會妨害被告之防禦權
答案:(B)
詳解與考點 正解:本題問錯誤敘述,題幹「毫無不同」把受羈押被告的其他憲法權利絕對化;依釋字第654號,羈押雖限制人身自由,其他權利仍可能為達成羈押目的或維持押所秩序而受合理限制,故B錯誤,為應選項。
A:受羈押被告得選任辯護人,屬其憲法上訴訟權,敘述正確,故非答案。
C:律師接見受羈押被告時,如不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序的必要而一律監聽、錄音,不符憲法保障訴訟權的意旨,敘述正確,故非答案。
D:將接見時監聽、錄音所獲資訊作為認定被告本案犯罪事實的證據,會妨害被告防禦權,敘述正確,故非答案。
本題考點:釋字第654號羈押被告權利保障——人身自由受限制時,其他權利仍受保障,但按羈押目的及押所秩序判斷得否合理限制;辯護人接見——監聽、錄音須有必要性,且不得使取得資訊侵害本案防禦權。
第 9 題
依司法院大法官解釋,憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務,下列敘述何者錯誤?
(A) 僅指應由法律規定人民繳納稅捐之義務,不包括享受減免繳納之優惠(B) 租稅構成要件包括租稅主體、租稅客體、稅率等,有法律保留原則之適用(C) 稅基得由法律或法律明確授權之命令定之(D) 若僅屬執行稅法之細節性、技術性次要事項,得由主管機關發布命令為必要之規範
答案:(A)
詳解與考點 正解:題幹「依法律納稅」的關鍵,不只在是否課徵稅捐,也在減免稅捐優惠是否有法律依據;兩者都屬租稅構成要件的重要內容。故 A 稱該原則僅指繳納義務、不包括享受減免繳納優惠,錯誤,應選 A。它看起來對,是把租稅法律主義只理解為加重人民負擔的課稅面向。
B:租稅主體、租稅客體、稅率等均為租稅構成要件,應受法律保留原則拘束,B 正確,故非答案。
C:稅基得由法律或法律明確授權之命令定之,C 正確,故非答案。
D:僅屬執行稅法的細節性、技術性次要事項,得由主管機關發布命令作必要規範,D 正確,故非答案。
本題考點:租稅法律主義——課稅與減免優惠都要先檢驗是否有法律或明確授權。
法律授權界線——構成要件由法律決定,細節性、技術性次要事項始得以命令補充。
第 10 題
民法規定,未使相同性別2人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,依司法院釋字第748號解釋,下列敘述何者錯誤?
(A) 屬立法上之重大瑕疵,牴觸憲法保障之婚姻自由(B) 以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍(C) 婚姻自由屬重要之基本權(D) 以性傾向作為分類標準所為之差別待遇,應受最嚴格之審查
答案:(D)
詳解與考點 正解:題幹以司法院釋字第 748 號解釋為準,關鍵在該號對性傾向差別待遇採取的審查密度。釋字第 748 號採「較為嚴格」審查,而非「最嚴格」審查,D 稱應受最嚴格審查與解釋意旨不符,故為錯誤敘述、應選 D。
A:民法未使相同性別 2 人得為經營共同生活目的、具親密性及排他性的永久結合,構成立法上重大瑕疵,牴觸憲法保障的婚姻自由,A 正確,故非答案。
B:如何以適當形式達成婚姻自由的平等保護,仍有立法形成空間,B 正確,故非答案。
C:婚姻自由屬重要基本權,釋字第 748 號以此為審查基礎,C 正確,故非答案。
本題考點:釋字第 748 號同性婚姻保障——民法未保障同性永久結合時,應判為侵害婚姻自由與平等保護;性傾向差別待遇審查——依該號解釋採較為嚴格審查,不等同最嚴格審查。
第 11 題
依司法院大法官解釋,社會秩序維護法規定,無正當理由,跟追他人,經勸阻不聽者,處新臺幣3千元以下罰鍰或申誡,所保護被跟追人之自由權利,不包括下列何者?
(A) 行動自由(B) 免於身心傷害之身體權(C) 新聞採訪自由(D) 個人資料之自主權
答案:(C)
詳解與考點 正解:依司法院釋字第 689 號,社會秩序維護法處罰無正當理由跟追他人、經勸阻不聽的規定,保護被跟追人的行動自由、免於身心傷害之身體權及個人資料自主權。新聞採訪自由是跟追者一方可能主張的自由,並非被跟追人受保護的權利,故 C 不包括在內。
A:跟追會妨害被跟追人自由行動、選擇行止的空間,因此行動自由屬受保護的權利。它看起來像抽象權利,實則正對應跟追行為的直接侵擾,故 A 非答案。
B:跟追可能造成被跟追人的身心傷害,免於身心傷害之身體權亦在保護範圍內。容易把本題限縮為「行蹤」或「資料」問題而忽略身體安全,故 B 非答案。
D:持續跟追常伴隨蒐集、利用個人行蹤等資訊,個人資料自主權同屬被跟追人受保障的利益。D 看似偏向資訊法概念,仍與跟追侵害的個人控制權相連,故非答案。
本題考點:釋字第 689 號以被跟追人的自由權利為保護對象,須區分被保護者的行動自由、身體權與個人資料自主權,及跟追者的新聞採訪自由。
第 12 題
依司法院大法官解釋,有關憲法上總統豁免權之規定,下列敘述何者正確?
(A) 總統之刑事豁免權不及於因他人刑事案件而對總統所為之證據調查與證據保全(B) 總統與他人訂立買賣契約而涉及民事訴訟者,總統可因其身分免予被訴(C) 總統之刑事豁免權係指總統就其犯罪行為享有實體之免責權(D) 總統豁免權雖係為總統之職位而設,但總統仍得拋棄此憲法賦予之特權
答案:(A)
詳解與考點 正解:依司法院釋字第627號,總統刑事豁免權僅限制對總統本人之刑事訴追,不及於因他人刑事案件而對總統所為的證據調查與證據保全。A 正確,故為應選項。
B:總統豁免權不及於民事訴訟;總統與他人訂立買賣契約所生民事爭議,不能因總統身分免予被訴,故 B 錯誤。
C:總統刑事豁免權是程序上暫時不受刑事訴追的保障,並非就犯罪行為享有實體免責權,故 C 錯誤。
D:總統豁免權係為總統職位而設,不是總統得任意拋棄的個人特權,故 D 錯誤。
本題考點:憲法第52條總統刑事豁免權與釋字第627號;應區辨刑事訴追與他案證據調查、程序豁免與實體免責,以及刑事與民事訴訟。
第 13 題
依司法院大法官解釋,下列何者非屬「行政一體」之內涵?
(A) 行政有整體之考量,除憲法別有規定外,無論如何分工,最終仍須歸屬最高行政首長統籌指揮監督(B) 憲法第53條明定行政院為國家最高行政機關,其目的在維護行政一體(C) 基於責任政治原理,行政院掌理之行政事務,得經由行政院對立法院負責之途徑予以落實(D) 國家之所有行政事務,包括地方自治團體在內,應經由層級節制,皆歸位階最高之總統指揮監督
答案:(D)
詳解與考點 正解:本題為負向題,選非屬行政一體內涵者。行政一體要求行政事務經整體考量後,原則上由最高行政首長統籌指揮監督;地方自治團體辦理自治事項則有自主性。D 把包括地方自治在內的一切行政事務均歸於總統指揮監督,混淆總統與行政院的憲政地位,故錯誤,為應選項。
A:行政一體並不排斥行政組織內部的分工;分工後仍須有統籌指揮監督的責任歸屬。A 所述符合此一整體負責的意旨,正確,故非答案。
B:憲法第 53 條明定行政院為國家最高行政機關,正是行政一體的憲法依據。A、B 所稱最高行政首長,係指行政院院長而非總統,B 正確,故非答案。
C:責任政治下,行政院掌理行政事務,並透過對立法院負責而受民主政治控制。C 係行政一體與責任政治相連結的說明,正確,故非答案。
本題考點:行政一體(administrative unity)、責任政治與憲法第 53 條;行政院院長的統籌責任,及地方自治事項的自主性。
第 14 題
立法院某委員會審議司法年度預算時,擬邀請地方法院院長甲到會備詢。下列敘述何者正確?
(A) 地方法院院長亦具有法官身分,基於司法獨立的維護,毋庸出席(B) 地方法院院長非司法院預算之編列者,立法院委員會不應邀請其出席(C) 地方法院院長不對立法院負責,因此毋庸出席(D) 地方法院院長負有行政職務,就涉及各法院預算之事項,有義務到會備詢
答案:(D)
詳解與考點 正解:立法院有議決預算案之權,憲法第 63 條定有明文;各委員會並得邀請政府人員到會備詢,憲法第 67 條亦有規定。地方法院院長兼具司法行政職務,就涉及各法院預算的行政事項,負有到會備詢義務;此與個案審判的獨立無涉,故 D 正確。
A:司法獨立保障法官審判職權,不表示地方法院院長就其司法行政與預算事項一概毋庸備詢;A 錯誤。
B:預算編列者並非備詢義務的唯一判準。地方法院院長就所屬法院行政與預算事項具有職務關聯,得受邀說明,故 B 錯誤。
C:地方法院院長不因審判職權而對立法院負政治責任,但就行政事項到委員會備詢,與政治責任不同;C 錯誤。
本題考點:憲法第 63 條的預算審議權、第 67 條的委員會備詢;審判獨立與司法行政備詢的界線。
第 15 題
關於監察院之敘述,下列何者正確?
(A) 監察院院長由監察委員互選之(B) 監察院依法設置監察院國家人權委員會(C) 監察院對於總統的違法失職行為,可向司法院大法官提出彈劾案(D) 監察委員現有總額三分之一以上,得向大法官聲請釋憲
答案:(B)
詳解與考點 正解:依監察院國家人權委員會組織法,監察院設有國家人權委員會,故 B 正確。
A:監察院院長不是由監察委員互選。其任命程序為總統提名、經立法院同意後任命,故 A 錯誤。
C:對總統違法失職的彈劾,非由監察院向司法院大法官提出。依憲法增修條文第 2 條,應由立法院提出總統、副總統彈劾案並聲請司法院大法官審理;選項將提案機關誤為監察院,故錯誤。
D:監察委員現有總額 3 分之 1 以上,並非當然具有選項所稱向大法官聲請釋憲的門檻與權限,故 D 不正確。
本題考點:監察院之組織與職權;國家人權委員會;總統彈劾程序與釋憲聲請主體。
第 16 題
關於憲法第80條「法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何干涉」之規定,依司法院大法官解釋及現行法制,下列敘述何者錯誤?
(A) 大法官亦為憲法第80條之法官(B) 「依據法律獨立審判」在解釋上包含不得違反憲法(C) 「超出黨派以外」,依法官倫理之法律規範,包含法官不得參加政黨活動(D) 「不受任何干涉」在解釋上包含司法院不得發布規範法官審理事項之規則
答案:(D)
詳解與考點 正解:本題為負向題,選錯誤敘述。司法院基於司法行政權,得發布不涉及審判核心、僅規範審理一般事項的規則,並不當然違反審判獨立。D 將「不受任何干涉」解為司法院一律不得發布規則,過度擴張其意,故為應選項。
A:大法官亦為憲法第 80 條所稱的法官,受獨立行使職權的保障。它看起來可能因大法官職掌憲法解釋而與一般法官不同,但其仍屬憲法上法官,故 A 正確。
B:「依據法律獨立審判」包含不得違反憲法。它看起來像「法律」僅指狹義法律,實則憲法居於法規範位階最高層次,法官依法審判自不得違憲,故 B 正確。
C:「超出黨派以外」在法官倫理的法律規範上,包含法官不得參加政黨活動。它看起來像個人政治選擇與審判無涉,但政黨活動足以影響或損及審判中立的外觀,故 C 正確。
本題考點:憲法第 80 條的審判獨立;司法行政規則與審判核心的界線,以及法官政治中立。
第 17 題
依司法院大法官解釋意旨,有關「政治問題」之敘述,下列何者正確?
(A) 國會與政府間互動行為所產生之爭議,皆屬「政治問題」(B) 中華民國固有疆域範圍之界定,屬於「政治問題」(C) 立法院拒絕行使監察委員之同意權,屬於「政治問題」(D) 立法委員選區劃分之爭議,皆屬「政治問題」
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹問政治問題,關鍵在爭議是否屬憲法上不宜由司法審查的高度政治決斷。依司法院釋字第 328 號,中華民國固有疆域範圍之界定屬重大政治問題,不受司法審查,故 B 正確。
A:國會與政府互動所生爭議不會當然全是政治問題,仍須視爭議性質判斷,A 用「皆屬」過度概括,錯誤。
C:立法院拒絕行使監察委員同意權,不能僅因涉及憲政機關互動即當然歸為政治問題,C 錯誤。
D:立法委員選區劃分爭議亦非一律不受司法審查,D 用「皆屬」擴張政治問題範圍,錯誤。它看起來對,是把具有政治影響的爭議,誤等同於不受司法審查的政治問題。
本題考點:釋字第 328 號政治問題——固有疆域範圍界定屬高度政治決斷而不受司法審查;政治問題判斷——不得因爭議涉及國會、同意權或選區劃分,就一律排除司法審查。
第 18 題
甲、乙、丙三家公司因囤積物資,被主管機關依同一法律各處1億元罰鍰。甲、乙不服,提起行政爭訟,於敗訴確定後,各自聲請大法官解釋,分別經大法官受理。嗣大法官就甲之聲請宣告法律違憲,並諭知該規定於1年後失其效力。丙未提起行政救濟,亦未聲請大法官解釋。下列敘述何者正確?
(A) 僅甲、乙得提起再審之訴(B) 甲、乙、丙均得提起再審之訴(C) 僅甲得提起再審之訴(D) 甲、乙、丙均不得提起再審之訴
答案:(A)
詳解與考點 正解:本題為大法官舊制下的聲請人優惠原則。甲、乙各自提出聲請且分別經受理,得就各自的原確定終局裁判提起再審等救濟;丙未提起行政救濟,亦未聲請釋憲,不得援用聲請人優惠,故 A 正確。
B:違憲宣告的效力並非一律使所有同類案件當事人都可提起再審;丙未聲請且未經受理,不具聲請人優惠的地位,B 錯誤。
C:乙雖非甲所提聲請的聲請人,但乙已另行聲請並經受理,仍屬得受聲請人優惠之人;C 排除乙,故錯誤。
D:甲及另行聲請並經受理的乙,均得就各自的原確定終局裁判提起再審等救濟;D 稱三人均不得提起,故錯誤。
本題考點:大法官舊制違憲宣告的聲請人優惠;各自聲請並經受理者的救濟;確定終局裁判與再審。
第 19 題
有關原住民族之保障,依憲法及相關司法院大法官解釋,下列敘述何者錯誤?
(A) 國家有保障扶助並促進原住民族發展之義務(B) 國家對於原住民族之積極優惠措施,應視實際需求定期修正檢討(C) 政府採購法要求未進用原住民之廠商繳納代金,如超過採購金額半數,應有適當減輕機制,否則違憲(D) 政府採購法要求未進用原住民之廠商繳納代金,係為貫徹憲法規定各民族一律平等之要求
答案:(C)
詳解與考點 正解:本題為負向題,選錯誤敘述。司法院釋字第719號指出,未進用一定比例原住民而應繳納代金者,如代金金額超過政府採購金額,為避免特殊個案發生顯不相當或過苛結果,允宜設適當減輕機制;並非「超過採購金額半數」即構成違憲判準。C錯置門檻,故為應選項。
A:憲法及憲法增修條文肯認原住民族保障,釋字第719號亦指出國家有保障、扶助並促進原住民族發展的義務,故A正確。
B:原住民族的積極優惠措施,須依實際需求定期檢討修正,才能持續符合其保障目的,故B正確。
D:政府採購得標廠商進用原住民與代金制度,係為促進原住民就業並改善其經濟與社會狀況,與憲法保障原住民族的意旨相符,故D正確。
本題考點:釋字第719號肯認進用及代金制度原則合憲,但已提示代金超過採購金額時,為避免特殊個案顯不相當,允宜設調整或減輕機制。其後釋字第810號進一步認定,劃一計算致特殊個案顯然過苛且欠缺調整機制者,於該範圍違反比例原則;不能倒推為第719號已宣告只要超額即當然違憲。
第 20 題
有關地方自治團體訂定涉及人民權利之罰則規定,下列敘述何者正確?
(A) 基於憲法第23條之規定,地方自治團體完全不得訂定涉及人民權利事項之罰則(B) 基於憲法有關地方自治之規範精神,地方自治團體訂定罰則時,不受憲法第23條之拘束(C) 地方自治團體,得依中央法律授權,訂定行政罰(D) 基於自治事項與委辦事項之區別,地方自治團體僅得針對委辦事項自行訂定罰則
答案:(C)
詳解與考點 正解:地方自治團體訂定涉及人民權利之罰則,須有法律之授權依據,方符憲法第二十三條法律保留原則;地方制度法第二十六條第二項即明定直轄市法規、縣(市)規章得就違反地方自治事項之行政業務,依法律授權規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。故地方自治團體得依中央法律授權,訂定行政罰,C 正確。
A:憲法第二十三條所定法律保留原則,係要求限制人民權利者須「有法律依據」,並非「完全不得由地方自治團體訂定罰則」;地方制度法第二十六條第二項本即容許地方自治團體在法律授權範圍內訂定罰則,A 將法律保留原則誤解為全面禁止地方立法,過於絕對,故錯誤。此為易誤選項,因考生易將「須經授權」誤讀為「一律不能」。
B:地方自治雖有憲法保障之制度性地位,但地方自治團體行使公權力限制人民權利,仍屬憲法第二十三條規範射程所及,不因具地方自治性質而豁免於法律保留與比例原則之拘束;B 稱不受憲法第二十三條拘束,與法治國原則相悖,故錯誤。
D:依地方制度法第二十六條第二項,得訂定罰則者係「違反地方自治事項」之行政業務,而非委辦事項;委辦事項本屬中央委託執行之事務,其罰則依據應由委辦法規本身或中央法律定之,並非委由地方自治團體自行訂定。D 恰將自治事項與委辦事項之適用範圍對調,故錯誤。
本題考點:地方立法權訂定罰則之界限(地方制度法第二十六條第二項,須經法律授權且限於自治事項);憲法第二十三條法律保留原則對地方自治團體之拘束力。
第 21 題
下列何者非屬國家所作成之私法行為?
(A) 高雄市政府因辦公廳舍之需要租賃房屋(B) 交通部臺灣鐵路管理局提供運輸服務(C) 勞動部勞工保險局提供失業給付(D) 臺北市政府因開市政會議訂購午餐便當
答案:(C)
詳解與考點 正解:勞動部勞工保險局提供失業給付,係依就業保險法所為的公法給付,屬公權力行政,而非國家以平等私法主體地位所為的私法行為,故 C 正確。
A:高雄市政府為辦公廳舍需要租賃房屋,是以租賃契約取得使用權,屬私經濟(國庫)行政的私法行為。
B:交通部臺灣鐵路管理局提供運輸服務,舊制命題脈絡下通常認為屬私經濟(國庫)行政的私法行為,故非本題所問。
D:臺北市政府為開市政會議訂購午餐便當,係以買賣或承攬等私法關係取得物資,屬私法行為。
本題考點:公法行為與私法行為之區辨;私經濟(國庫)行政;法定社會保險給付的公法性。
第 22 題
下列何項爭議,非得依行政訴訟法提起行政訴訟?
(A) 請領公教人員保險養老給付之爭議(B) 中央健康保險署與全民健康保險醫事服務機構關於特約之爭議(C) 政府採購廠商與機關間關於決標之爭議(D) 主管機關終止公務人員配住宿舍關係之爭議
答案:(D)
詳解與考點 正解:本題為負向題,問非得依行政訴訟法提起行政訴訟的爭議。主管機關終止公務人員配住宿舍關係,實務上認屬私法上的借用關係,並非公法爭議,故不得依行政訴訟法提起行政訴訟;D 正確,為應選項。
A:請領公教人員保險養老給付所生爭議,實務多認屬公法爭議,得提起行政訴訟,故非答案。
B:中央健康保險署與全民健康保險醫事服務機構間關於特約的爭議,實務多認屬公法爭議,得提起行政訴訟,故非答案。
C:政府採購廠商與機關間關於決標的爭議,實務多認屬公法爭議,得提起行政訴訟,故非答案。
本題考點:行政訴訟法第2條公法上爭議的審判權;公務人員配住宿舍的私法借用關係,與公保養老給付、健保特約、政府採購決標等公法爭議之區辨。
第 23 題
依司法院大法官解釋意旨,關於行政主管機關就行政法規所為之釋示,下列敘述何者錯誤?
(A) 行政釋示自法規生效之日起有其適用(B) 行政釋示對於法官無法律上拘束力(C) 行政機關變更函釋,前函釋並非當然錯誤(D) 行政機關變更函釋,關於新舊函釋之適用,採從新從優原則
答案:(D)
詳解與考點 正解:題幹的「行政機關變更函釋」應依司法院釋字第 287 號區分已確定處分與未確定案件,而非套用一般的從新從優公式。前釋示發布後依其作成而業經確定的行政處分,除前釋示確有違法情形外,為維護法律秩序安定,不受後釋示影響;新釋示原則上發布後對未確定案件適用。D 稱一律採從新從優原則,與釋字第 287 號意旨不符,故為應選項。
A:行政主管機關就行政法規所為釋示,係闡明法規原意,性質上自法規生效之日起有其適用,符合釋字第 287 號,故非答案。
B:行政釋示僅供下級機關及屬官辦理相關案件依據,對依法獨立審判的法官無法律上拘束力,故非答案。
C:主管機關以新釋示變更前釋示,不表示前釋示當然錯誤;對已確定行政處分仍應顧及法律秩序安定,故非答案。最容易誤選之處,是把函釋變更直接等同於舊見解違法。
本題考點:行政釋示效力——釋示用以闡明法規原意,行政機關適用時須區分其對內效力與法官獨立審判。
函釋變更——依釋字第 287 號,先判斷行政處分是否確定,再決定新舊釋示的適用。
第 24 題
藥害救濟法第13條第9款所定有關常見且可預期之藥物不良反應,不得申請藥害救濟。依司法院釋字第767號解釋意旨,下列敘述何者錯誤?
(A) 將常見且可預期之藥物不良反應完全排除於得申請藥害救濟範圍之外,與比例原則無違(B) 「常見」、「可預期」之意義,於個案中經由適當組成之機構依其專業知識加以認定及判斷,司法不再予以審查(C) 所謂「常見且可預期之藥物不良反應」,雖屬不確定法律概念,但依據一般人民日常生活與語言經驗,尚非難以理解,未違反法律明確性原則(D) 藥害救濟之給付對象、要件及不予救濟範圍之事項,屬社會政策立法,立法者自得斟酌國家財力、資源之有效運用及其他實際狀況,為妥適規定,享有較大之裁量空間
答案:(B)
詳解與考點 正解:本題問錯誤敘述,題幹「常見且可預期」觸及釋字第 767 號所處理的不確定法律概念與司法審查。專業機構對「常見」、「可預期」雖得依專業知識認定並享有判斷餘地,司法仍應審查,只是予以適度尊重;B 說司法「不再予以審查」逾越判斷餘地的界線,故為應選項。
A:將常見且可預期的藥物不良反應完全排除於得申請藥害救濟範圍之外,與比例原則無違,敘述正確,故非答案。
C:「常見且可預期」雖屬不確定法律概念,但一般人民依日常生活與語言經驗尚能理解,未違反法律明確性原則,敘述正確,故非答案。
D:藥害救濟的給付對象、要件及不予救濟範圍屬社會政策立法,立法者得斟酌國家財力、資源有效運用及其他實際狀況,享有較大裁量空間,敘述正確,故非答案。
本題考點:不確定法律概念的司法審查——專業機關有判斷餘地時,法院仍須審查合法性,僅對專業判斷予以適度尊重。
藥害救濟立法裁量——涉及給付範圍與資源配置的社會政策,立法者原則上享有較大形成空間。
第 25 題
關於依法行政之敘述,下列何者正確?
(A) 行政機關作成所有行政行為皆須有法律依據(B) 在裁量行政領域,行政機關不受法之拘束(C) 國家為達成給付行政之任務,於法規未明定時,得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段(D) 行政內部屬法外空間,行政主體所為內部行政行為不受法之拘束
答案:(C)
詳解與考點 正解:題幹問依法行政,應先區分法律優位與法律保留;在給付行政而法規未明定的情形,行政機關為達成任務,仍得選擇公法上或私法上行為作為實施手段,享有行為形式選擇自由,故 C 正確。
A:法律保留並非要求所有行政行為一律有法律依據;A 將其適用範圍擴張為所有行政行為,錯誤。它看起來對,是把依法行政中的法律優位與法律保留混成同一個全面授權要求。
B:裁量行政仍受法律目的、裁量界限及一般法律原則拘束,不能認為不受法拘束,故 B 錯誤。
D:行政內部並非法外空間,行政主體所為內部行政行為仍受法拘束,故 D 錯誤。
本題考點:法律保留——先判斷行政措施是否屬須法律授權的類型,不能擴張到所有行政行為;法律優位——即使有裁量或屬內部行政,也不得違反法規與一般法律原則;給付行政——法規未明定時,得依任務選擇公法或私法行為形式。
第 26 題
司法院釋字第553號解釋謂:「地方自治團體處理……委辦事項……,……中央……亦得就行政作業之合目的性等實施……監督」其情形與下列何者之審查相似?
(A) 行政法院依行政訴訟法第200條審查人民提起課予義務訴訟是否「有理由」(B) 行政法院依行政訴訟法第201條審查行政處分有無「濫用權力」(C) 原處分機關依訴願法第58條重新審查原處分是否「妥當」(D) 行政機關依行政程序法第10條審查機關本身行使裁量權有無「符合法規授權之目的」
答案:(C)
詳解與考點 正解:司法院釋字第 553 號就地方自治團體處理委辦事項,認中央得就行政作業的合目的性實施監督。此種適當性、妥當性審查,與訴願法第 58 條所稱原處分機關重新審查原處分是否妥當相似,故 C 正確。
A:行政訴訟法第 200 條係規範課予義務訴訟的裁判方式;其「有理由」判斷不等同中央對委辦事項所為的合目的性監督,A 錯誤。
B:行政訴訟法第 201 條規定行政機關依裁量權所為行政處分,以逾越權限或濫用權力為限,行政法院得撤銷,屬合法性控制;B 與合目的性、妥當性審查不同,錯誤。
D:行政程序法第 10 條要求行政機關行使裁量權不得逾越法定裁量範圍,並應符合法規授權目的,仍是裁量合法性的界限;D 非合目的性監督的相似審查,錯誤。
本題考點:釋字第 553 號的地方自治委辦事項監督;合法性審查(legality review)與合目的性、妥當性審查的區辨。
第 27 題
依司法院大法官解釋意旨,關於受刑人不服監獄處分或其他管理措施時之救濟制度,下列敘述何者正確?
(A) 均不得向法院提起訴訟請求救濟(B) 立法機關得基於立法形成自由,視相關措施侵害受刑人權利之程度,設計屬機關內部自我省查糾正之申訴程序(C) 監獄處分或其他管理措施乃刑事判決之執行,自屬刑事訴訟審判權範圍(D) 相關案件,因侵害受刑人之基本權利尚屬輕微,故適用行政訴訟法簡易訴訟程序,但應經言詞辯論
答案:(B)
詳解與考點 正解:依司法院釋字第 755 號、釋字第 691 號意旨,立法者得本於立法形成自由,依監獄處分或管理措施侵害受刑人權利的程度,設計機關內部自我省查糾正的申訴程序;故 B 正確。對基本權利影響較重大者,仍應有向法院尋求救濟的途徑。
A:受刑人不服監獄處分或管理措施,並非均不得向法院提起訴訟。若措施對其基本權利有重大影響,應有司法救濟,故 A 錯誤。
C:監獄處分或管理措施雖與刑事判決執行有關,並不因此一律歸入刑事訴訟審判權範圍;其救濟制度仍須依措施性質與權利侵害程度判斷,故 C 錯誤。
D:不得僅以侵害基本權利尚屬輕微,即逕稱一律適用行政訴訟法簡易訴訟程序並應經言詞辯論;選項將救濟途徑與程序要件作絕對化敘述,與釋字第 755 號、釋字第 691 號意旨不符。
本題考點:受刑人權利救濟;釋字第 755 號、釋字第 691 號;立法形成自由與司法救濟。
第 28 題
依司法院大法官解釋意旨,關於獨立機關之敘述,下列何者錯誤?
(A) 承認獨立機關之存在,主要目的在法律規定範圍內,排除上級機關所為對其具體個案決定之指揮與監督(B) 立法院經由立法賦予獨立機關獨立性與自主性之同時,仍應保留行政院院長對獨立機關重要人事之一定決定權限(C) 立法院經由立法設置獨立機關,使其得依據法律獨立行使職權並自主運作,旨在強化行政一體及責任政治之要求(D) 行政院院長更迭時,獨立機關委員因享有任期保障,故毋庸與行政院院長同進退
答案:(C)
詳解與考點 正解:題幹以釋字第 613 號問獨立機關的制度目的,關鍵是其獨立性是行政一體與責任政治的例外或限制。設置獨立機關在於使其依法獨立行使職權、減少政治干預,並非強化行政一體及責任政治,C 敘述錯誤,故為應選項。
A:承認獨立機關的存在,目的之一是在法律規定範圍內排除上級機關對具體個案決定的指揮與監督,A 正確,故非答案。
B:立法院以法律賦予獨立機關獨立性與自主性時,仍須保留行政院院長對重要人事的一定決定權限,以維繫憲法上的行政責任,B 正確,故非答案。
D:獨立機關委員享有任期保障,行政院院長更迭時毋庸同進退,D 正確,故非答案。它看起來容易與行政責任相衝突;分辨關鍵在於任期保障正是用來隔離個案決定受政治更替直接支配,而重要人事仍保留一定行政責任連結。
本題考點:釋字第 613 號獨立機關——先看制度是否在法律範圍內排除上級對個案的指揮監督。
行政一體與責任政治——獨立機關是其例外或限制,仍須以重要人事的決定權維持最低限度責任連結。
委員任期保障——行政院院長更迭不當然使獨立機關委員同進退。
第 29 題
直轄市政府(下稱市政府)成立由各相關業務主管機關組成之聯合稽查小組,針對特種行業等進行行政檢查。關於此種聯合稽查行為之敘述,下列何者錯誤?
(A) 聯合稽查小組由業務不相隸屬之機關組成,不排除各組成機關間以行政協助方式進行檢查業務(B) 聯合稽查行為不涉及行政機關管轄權之移轉或變更(C) 聯合稽查中發現違章情事而為裁罰時,如涉及跨機關權限之行使,一律以市政府為原處分機關(D) 各機關執行聯合稽查,如參與之機關對管轄權歸屬有爭議時,由市政府決定之
答案:(C)
詳解與考點 正解:本題為負向題,應選錯誤敘述。聯合稽查不移轉或變更各組成機關的法定管轄;發現違章而為裁罰時,仍應由具有管轄權的機關以自己名義作成處分,不能一律以市政府為原處分機關。C 誤認跨機關行使權限即一律由市政府作成處分,故為應選項。
A:行政程序法第19條容許行政機關為發揮共同一體行政機能,於權限範圍內互相協助;不相隸屬機關組成聯合稽查,仍得以行政協助進行檢查業務,故 A 正確,非答案。
B:聯合稽查是各機關在既有權限範圍內的協力,並不當然發生行政機關管轄權移轉或變更,故 B 正確,非答案。
D:數行政機關就管轄權有爭議時,行政程序法第14條規定由共同上級機關決定;本題各機關共同上級機關為市政府,故由市政府決定,D 正確,非答案。
本題考點:行政程序法第19條行政協助與第14條管轄權爭議;聯合稽查的協力關係不等於管轄權移轉,裁罰原處分機關仍依各機關法定權限認定。
第 30 題
地方自治團體不服自治監督機關就其自治規則函告無效之決定,依地方制度法規定,應為如何之法律救濟?
(A) 申請行政院協調爭議(B) 提起確認自治權存在之訴訟(C) 向原自治監督機關申請覆議(D) 聲請司法院解釋
答案:(D)
詳解與考點 正解:本題依命題時地方制度法的自治監督救濟架構,地方自治團體認自治監督機關函告自治規則無效已損及自治權時,得聲請司法院解釋,故 D 正確。現行憲法訴訟法施行後,地方自治保障案件由憲法法庭審理,與本題舊制用語不同。
A:申請行政院協調爭議並非地方制度法就自治規則遭函告無效所定的自治權救濟途徑,A 錯誤。
B:確認自治權存在之訴訟不是該法就此監督決定配置的法定救濟,B 錯誤。
C:向原自治監督機關申請覆議,亦非地方制度法所定對此類函告無效決定的救濟程序,C 錯誤。
本題考點:地方自治保障與自治監督;命題時的聲請司法院解釋,與 2022 年後憲法法庭制度的銜接。
第 31 題
關於公務人員考績,下列敘述何者錯誤?
(A) 公務人員平時考核懲處之構成要件,均應以公務人員考績法定之,不得授權以法規命令定之(B) 服務機關對於考績評定雖具判斷餘地,但若有恣意濫用情事,法院仍得撤銷(C) 公務人員專案考績於平時辦理之,無須與年終考績一併辦理(D) 公務人員不服年終考績丙等之評定,得提起復審及行政訴訟以為救濟
答案:(A)
詳解與考點 正解:本題問錯誤者。依司法院大法官解釋意旨,涉及公務人員權益之重要事項固應有法律或法律明確授權為依據,惟平時考核之獎懲構成要件,並非一概「均應」以公務人員考績法(法律)定之而「不得」授權以法規命令補充規定;A 將法律保留作絕對化之表述,過於嚴格而與實務容許一定程度授權之見解不符,為錯誤敘述,故為應選項。
B:服務機關對考績評定雖有判斷餘地,但若有出於不正動機、違反平等或恣意濫用等情事,行政法院仍得予以審查、撤銷,B 敘述正確,故非答案。
C:專案考績係就重大功過隨時辦理,於平時辦理之,無須與年終考績一併辦理,C 敘述正確,故非答案。
D:依釋字第 785 號後之公務人員權益保障體系,重點在於違法之公權力措施是否損害公務人員權利,而非以「重大影響」為可訴性之必要門檻;年終考績丙等屬對公務人員權益不利之考績決定,公務人員得依法提起復審,並於不服復審決定時依法提起行政訴訟,D 敘述結論正確,故非答案。
本題考點:公務人員考績之法律保留密度(授權明確性)與救濟途徑;考績判斷餘地仍受恣意濫用之司法審查。
第 32 題
公務人員發生下列何種情事,得依公務人員保障法請求救濟?
(A) 使用市立公園運動設施受傷請求國家賠償(B) 經服務機關調查性騷擾成立予以記大過懲處(C) 申報綜合所得稅子女教育學費特別扣除額遭剔除(D) 因調職而遭原服務機關要求返還宿舍
答案:(B)
詳解與考點 正解:經服務機關調查性騷擾成立而予以記大過,係服務機關對公務人員所為、直接影響其權益的懲處,得循公務人員保障法的救濟程序主張權益,故 B 正確。
A:使用市立公園運動設施受傷所涉者為國家賠償責任,應依國家賠償的爭訟途徑處理,並非因公務人員身分或服務關係所生的保障事件,A 不正確。
C:綜合所得稅子女教育學費特別扣除額遭剔除,係稅捐核定爭議,應循稅務行政救濟處理,與公務人員的身分、官職或服務機關管理措施無關,C 不正確。
D:因調職而由原服務機關要求返還宿舍,爭議核心是原機關宿舍使用關係終止後的占用與返還,不是現服務關係中對公務人員所為的管理措施或工作條件處置,D 不正確。
本題考點:公務人員保障法的救濟範圍不限於懲處,也包括服務機關所為的管理措施或工作條件處置;仍須判斷爭議是否因公務人員身分或服務關係而生。
第 33 題
關於行政規則,下列敘述何者錯誤?
(A) 其訂定無須有法律之授權(B) 不必然須登載政府公報發布之(C) 內容若牴觸上級機關之命令者,不當然無效(D) 內容若牴觸原發布機關之其他函釋,不當然違法
答案:(C)
詳解與考點 正解:本題為負向題,選錯誤敘述。行政規則雖屬機關內部的一般、抽象規定,仍不得牴觸上級機關命令;牴觸時即不能發生應有的拘束效力。C 稱不當然無效,違反規範位階,故為應選項。
A:行政程序法第 159 條所稱行政規則,係機關依其權限或職權所為的內部規範,原則上無須個別法律授權;A 正確,故非答案。
B:行政程序法第 160 條第 2 項只要求同法第 159 條第 2 項第 2 款的解釋性規定及裁量基準登載政府公報。並非所有行政規則均須登載,B 正確,故非答案。
D:行政規則得由原發布機關廢止,行政程序法第 162 條定有明文。同一機關的不同函釋是否牴觸,尚須判斷發布先後、適用範圍與具體內容,不能僅因不一致即當然違法;D 正確,故非答案。
本題考點:行政程序法第 159 條行政規則的內部規範性質、第 160 條的發布要求,以及行政規則與上級命令的規範位階。
第 34 題
行政法院法官審理個案時,縱認下列何種命令違憲,亦不得逕行拒絕適用?
(A) 緊急命令(B) 法規命令(C) 職權命令(D) 行政規則
答案:(A)
詳解與考點 正解:題幹特別問「緊急命令」,其依憲法第 43 條在國家須急速處分時發布,與一般行政命令的規範地位不同。依實務見解,行政法院法官審理個案時,縱認緊急命令違憲,亦不得逕行拒絕適用,故 A 正確。
B:法規命令如經法官認定違憲,得於個案拒絕適用,B 非答案。
C:職權命令如經法官認定違憲,得於個案拒絕適用,C 非答案。
D:行政規則如經法官認定違憲,得於個案拒絕適用,D 非答案。看起來各種命令皆同屬行政命令,容易一律處理;分辨關鍵在緊急命令的特殊憲法地位。
本題考點:命令違憲的個案審查——一般行政命令認違憲時得拒絕適用;緊急命令——先辨識其憲法第 43 條的特殊地位,不得與一般行政命令混同。
第 35 題
關於行政處分之附款,下列敘述何者錯誤?
(A) 行政處分之附加附款,不以行政機關有裁量權為限(B) 行政處分附款之內容經相對人同意者,即無不當聯結禁止原則之適用(C) 附負擔之行政處分,因受益人未履行該負擔而遭廢止,無須給予受益人信賴保護之損失補償(D) 行政處分之附加附款,原則上不排除以締結行政契約之方式代替之
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹問附款內容縱經相對人同意,是否即可脫離處分目的的關聯審查;此即觸發行政程序法第 94 條的不當聯結禁止。B 稱經相對人同意即無不當聯結禁止原則適用,錯誤;附款仍不得違背行政處分目的,並須與該目的有正當合理關聯,故 B 為應選項。
A:行政程序法第 93 條雖以有裁量權得為附款為原則,但無裁量權時,法律明文規定,或為確保法定要件履行而以該要件為附款內容者,仍得附款,故 A 正確。
C:附負擔之授益處分,受益人未履行負擔時,行政程序法第 123 條第 3 款容許廢止;未履行者就此廢止無須給予信賴保護的損失補償,故 C 正確。
D:附款原則上不排除以締結行政契約方式代替,故 D 正確。
本題考點:行政處分附款——無裁量權時,僅在法律明文或為確保法定要件履行時始得附款;不當聯結禁止——附款須與處分目的具正當合理關聯,相對人同意不排除此一審查;附負擔處分——受益人未履行負擔時,得作為廢止授益處分的事由。
第 36 題
甲向主管機關A 申請建造執照遭否准,其認為A 對資料有誤判之情事,遂敘明事由函請A 再次審核。A 經重新檢視所有申請資料後,仍否准申請並函復甲。此函復之法律性質為何?
(A) 觀念通知(B) 行政指導(C) 行政處分(D) 行政契約
答案:(C)
詳解與考點 正解:題幹明示 A 重新檢視所有申請資料後仍否准建照,關鍵在其是否重新作成准駁決定;依行政程序法第 92 條,對外直接發生法律效果的單方行政行為即為行政處分,故此函復屬重作處分,C 正確。
A:觀念通知僅傳達既有事項或重述前次決定,不另生法律效果;本題已重新審核並再次否准,非觀念通知,A 錯誤。它看起來對,是將函復的外觀誤當成未重作審查的單純通知。
B:行政指導不具直接法律拘束效果,與本題對建照申請作成否准決定不同,B 錯誤。
D:行政契約須以雙方意思表示合致為基礎;A 單方函復否准申請,不是行政契約,D 錯誤。
本題考點:行政處分——機關重新審查後就具體申請作成准駁,且直接發生法律效果時即屬處分;觀念通知——僅重述既有決定、未重作實質審查時,才不屬行政處分。
第 37 題
依行政程序法規定,提供金錢給付之授益行政處分經撤銷後,關於受益人應返還受領之給付,下列敘述何者正確?
(A) 受益人返還受領給付之義務,於授益行政處分撤銷前即已存在(B) 行政機關得以口頭通知方式確認返還之範圍(C) 受益人受領之給付已不存在者,行政機關一律不得請求返還(D) 請求返還給付之行政處分,因人民提起訴願而不得移送行政執行
答案:(D)
詳解與考點 正解:依行政程序法第 127 條第 3 項、第 4 項,行政機關請求返還給付時,應以書面行政處分確認返還範圍並限期命返還;該處分未確定前,不得移送行政執行。人民提起訴願後,返還處分尚未確定,故 D 正確。
A:提供金錢給付的授益行政處分經撤銷後,返還義務始依行政程序法第 127 條第 1 項發生,並非在撤銷前已存在。
B:行政程序法第 127 條第 3 項明定應以書面行政處分確認返還範圍,不能僅以口頭通知為之。
C:行政程序法第 127 條第 2 項準用民法不當得利規定;所受利益已不存在,並不當然一律免除返還責任,仍須依民法第 182 條判斷受領人是否不知無法律上原因等要件,故 C 錯誤。
本題考點:行政程序法第 127 條授益處分失效後的返還;書面確認返還範圍;行政執行與不當得利。
第 38 題
依行政程序法第126條規定,行政機關基於下列何種原因而廢止授益行政處分,應補償受益人因信賴該處分致遭受之財產上損失?
(A) 附負擔之行政處分,受益人未履行該負擔(B) 行政處分所依據之事實事後發生變更,致不廢止對公益有危害(C) 法規准許廢止(D) 原處分機關保留行政處分之廢止權
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹「所依據之事實事後發生變更,致不廢止對公益有危害」正是行政程序法第 123 條第 4 款的廢止事由,因而依同法第 126 條應補償受益人的信賴損失。此種合法廢止並非可歸責於受益人,故 B 正確。
A:附負擔處分的受益人未履行負擔,屬行政程序法第 123 條第 3 款的廢止事由;此係可歸責於受益人的情形,不在第 126 條應補償的第 4、5 款範圍,故不補償。它看起來同樣是合法廢止,但分辨關鍵在損失是否源於受益人自己未履行負擔。
C:法規准許廢止屬行政程序法第 123 條第 1 款事由,並非第 126 條所定應補償的第 4、5 款情形,故不當然補償。
D:原處分機關保留廢止權屬行政程序法第 123 條第 2 款事由,亦非第 126 條列入補償的事由,故不補償。
本題考點:授益行政處分之廢止——先依行政程序法第 123 條辨認廢止原因;信賴補償——只有依第 123 條第 4、5 款廢止且受益人因信賴受財產損失時,依第 126 條補償。
第 39 題
關於代替行政處分之行政契約,於下列何種情形,非屬無效?
(A) 締約雙方不知行政契約須以書面締結,因此以口頭協議為之(B) 締約雙方不知與契約內容相同之行政處分有得撤銷之違法原因(C) 締約雙方不知所定雙務契約中彼此之給付顯不相當(D) 締約雙方不知契約內容違背公序良俗
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹問代替行政處分的行政契約「非屬無效」,關鍵在「不知」是否符合行政程序法第 142 條第 2 款的「締約雙方所明知」。B 的雙方不知與契約內容相同的行政處分有得撤銷的違法原因,欠缺明知要件,故不在無效之列,為正解。它看起來對,是把行政處分有得撤銷的違法原因誤當成當然使契約無效。
A:行政程序法第 139 條要求行政契約以書面締結;口頭協議不合方式,依同法第 141 條第 1 項準用民法第 73 條而無效,故非答案。
C:雙務行政契約的人民給付與行政機關給付須相當,行政程序法第 137 條第 1 項第 3 款已有明文;給付顯不相當即不符合該條,依第 142 條第 4 款無效,故非答案。
D:契約內容違背公序良俗,準用民法第 72 條即為無效,故非答案。
本題考點:行政程序法第 142 條——代替行政處分的行政契約,先逐款核對行政處分無效、雙方明知得撤銷原因及第 136、137 條要件;明知要件——第 142 條第 2 款須締約雙方均明知違法原因,僅有違法但不知不因此無效。
第 40 題
依行政程序法規定,行政契約約定自願接受執行時,其執行應準用下列何者規定,向地方法院行政訴訟庭提出聲請?
(A) 強制執行法(B) 行政執行法(C) 行政訴訟法(D) 民事訴訟法
答案:(C)
詳解與考點 正解:行政程序法第148條第1項規定,行政契約約定自願接受執行時,債務人不為給付,債權人得以該契約為強制執行的執行名義;同條第3項明定,其強制執行準用行政訴訟法有關強制執行的規定,故選C。題幹的「地方法院行政訴訟庭」是109年命題時的舊制用語;112年8月15日施行的新制已改為「高等行政法院地方行政訴訟庭」,即現行行政訴訟法第3條之1所稱地方行政法院,但機關名稱與審級變動不影響本題結論。
A:強制執行法是行政訴訟法強制執行程序於執行機關為法院時所準用的法律,但行政程序法第148條第3項直接指定的準用法規是行政訴訟法,故A非答案。
B:行政執行法亦非行政程序法第148條第3項所直接指定的準用法規;題目所問為行政契約約定自願接受執行的依據,故B錯誤。
D:行政程序法第148條第3項並未規定準用民事訴訟法,故D錯誤。
本題考點:行政程序法第148條行政契約自願接受執行;行政訴訟法強制執行規定與法院、行政機關代為執行的區辨。
第 41 題
依司法實務見解,有關公立學校與聘任教師間之法律關係,下列敘述何者錯誤?
(A) 公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構,具有行政機關之地位(B) 公立學校教師之聘任,為行政契約(C) 公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之決定,為行政處分(D) 教師不服公立學校解聘、停聘或不續聘之決定者,應以學校為被告,提起確認聘約關係存在之訴
答案:(D)
詳解與考點 正解:本題為負向題。公立學校對教師作成解聘、停聘或不續聘決定,係對教師身分及工作權有重大影響的公權力措施,屬行政處分。教師不服時,應依教師法第 44 條先循申訴、再申訴程序;原措施屬行政處分者,再申訴決定視同訴願決定,仍不服得依法提起行政訴訟。D 逕稱應以學校為被告提起確認聘約關係存在之訴,錯誤,故為應選項。
A:公立學校是各級政府依法令設置、實施教育的機構;在管理及傳達教育行政事務範圍內,具有行政機關地位,A 正確,故非答案。
B:公立學校與教師間的聘任關係,性質上為行政契約,B 正確,故非答案。
C:依司法院釋字第 382 號、第 736 號解釋意旨,解聘、停聘或不續聘對教師權益影響重大,屬行政處分,C 正確,故非答案。
本題考點:公立學校的行政機關地位、教師聘任的行政契約性質,以及解聘、停聘、不續聘的行政處分與申訴救濟。
第 42 題
某市公園管理自治條例規定,違規停車者,處新臺幣(下同)600元以上3,000元以下罰鍰,且無免除處罰之規定。甲違規停車,主管機關認甲有行政罰法規定得減輕處罰之事由,除法規別有規定外,裁罰額度範圍為何?
(A) 600元以下(B) 200元以上,1,000元以下(C) 300元以上,1,500元以下(D) 600元以上,3,000元以下
答案:(C)
詳解與考點 正解:題幹已給定主管機關認有行政罰法得減輕處罰事由,計算時即以法定最低額與最高額各減至二分之一為範圍。原罰鍰為 600 元以上、3,000 元以下;減輕後不得低於最低額二分之一即 300 元,亦不得逾最高額二分之一即 1,500 元,故 C「300 元以上,1,500 元以下」正確。
A:600 元以下只寫出原最低額以下的可能範圍,未同時呈現減輕後 300 元至 1,500 元的法定上下限,錯誤。
B:200 元以上、1,000 元以下把下限降至 600 元二分之一以下,且上限也非 3,000 元二分之一,錯誤。
D:600 元以上、3,000 元以下仍是未減輕前的原法定裁罰額度,未反映減輕處罰的效果,錯誤。
本題考點:行政罰減輕計算——法定罰鍰有上下限時,先分別取最低額與最高額的二分之一,再寫出減輕後的裁罰區間。
第 43 題
依司法實務見解,下列何者違反一行為不二罰原則?
(A) 未領有駕駛執照之甲,飲酒後駕車,主管機關依道路交通管理處罰條例相關規定分別處罰(B) 乙以偽造文件投標政府採購案件,招標機關依政府採購法第31條規定沒收押標金新臺幣100萬元,並依同法第101條規定通知將刊登公報及停權3年(C) 丙進口貨物一批,未據實申報,主管機關依逃漏進口稅、貨物稅及營業稅規定分別處罰(D) 丁非藥商,以單一之意思於電視上為藥物廣告,主管機關依藥事法規定,按刊播廣告次數,分別處罰
答案:(D)
詳解與考點 正解:行政罰法所稱一行為不二罰原則,禁止對同一個違反行政法上義務之行為,重複予以同種類(尤其係裁罰性、不利處分性質相同)之處罰。丁基於單一之意思決定,於電視上為藥物廣告,此一意思決定所生之刊播行為,於法律評價上應視為「一行為」,而非因刊播次數之多寡即分割為數行為;主管機關竟依藥事法規定,按其刊播次數分別處罰,等同就同一行為之單一違規意思重複裁罰數次,違反一行為不二罰原則,故 D 正確。
A:無照駕駛與酒後駕車雖出於甲同一次駕駛行為,然二者分別違反不同之行政法上義務——前者係欠缺駕駛資格之違規,後者係酒精影響駕駛安全之違規,二者所保護之法益及規範目的並不相同,依道路交通管理處罰條例規定分別處罰,屬於同一行為該當數個不同構成要件之情形,並非對同一違規事實重複處罰,A 不違反一行為不二罰原則。
B:政府採購法第31條之沒收押標金,性質上為採購契約附隨之違約金/保證金沒收機制,非屬裁罰性之行政罰;同法第101條之刊登公報及停權處分,則屬資格罰性質之行政制裁。二者處分性質互異,並非對同一違規行為重複科處同種類之裁罰性處分,實務見解認不生一行為二罰之問題,B 不違反一行為不二罰原則,且為本題最容易與 D 混淆之選項。
C:丙未據實申報進口貨物,同時逃漏關稅、貨物稅及營業稅,三者分屬不同稅捐種類,各有其獨立之課徵依據及保護法益,實務見解認此屬同一事實該當數個獨立稅捐違章構成要件之情形,主管機關依各該稅法分別處罰,並未對「同一」義務違反重複處罰,C 不違反一行為不二罰原則。
本題考點:一行為不二罰原則之適用範圍(行政罰法相關法理,禁止對同一行為重複科處同種類裁罰性處分);「一行為」之法律評價(基於單一意思決定之接續行為視為一行為,不因外部反覆次數而割裂);不同法益、不同義務違反時得分別處罰(如無照駕駛與酒駕、不同稅捐之逃漏);裁罰性處分與非裁罰性處分(如押標金沒收)之區辨。
第 44 題
關於公物,下列敘述何者錯誤?
(A) 公物之設定及廢止為一般處分(B) 直接供行政機關執行任務使用之行政用物,亦屬公物(C) 既成道路因未經由法律行為之設定,且為私有,非屬公物(D) 地下水為天然資源,屬於國家所有,亦屬公物
答案:(C)
詳解與考點 正解:依司法院釋字第 400 號意旨,既成道路雖未經法律行為設定,且土地多為私有,仍可能因長期供不特定公眾通行而成立公用地役關係,屬公共用物。C 以未經法律行為設定且為私有為由,逕稱既成道路非屬公物,故為錯誤敘述。
A:公物的設定與廢止,係就不特定多數人發生效力的規制,通常以一般處分為之,故 A 正確。
B:直接供行政機關執行任務使用的行政用物,具有公物性,故 B 正確。
D:地下水為天然資源,屬於國家所有,亦得作為公物理解,故 D 正確。
本題考點:公物的設定與廢止;行政用物、公共用物;既成道路與釋字第 400 號。
第 45 題
地政機關在土地登記簿上之「其他登記事項欄」註記「涉及違法地目變更,土地使用仍應受原地目限制」等文字。所有權人不服,請求註銷該註記,遭地政機關拒絕後,依司法實務見解,應為如何之救濟?
(A) 系爭註記破壞所有權之圓滿性,影響第三人交易意願,為行政處分,所有權人應循序提起訴願及撤銷訴訟(B) 所有權人請求地政機關排除系爭註記,遭拒絕後,應循序提起訴願及課予義務訴訟(C) 系爭註記未改變土地使用管制,自非行政處分,所有權人應提起一般給付訴訟,請求法院判命地政機關註銷該註記(D) 所有權人僅能依國家賠償法,向地政機關請求賠償因該註記所生之交易損失
答案:(C)
詳解與考點 正解:題幹註記只是說明「土地使用仍應受原地目限制」,未改變既有土地使用管制,也未直接創設新的法律效果。依司法實務見解,該註記非行政處分;所有權人請求註銷遭拒後,應提起一般給付訴訟,請求法院判命地政機關註銷註記,故 C 正確。
A:系爭註記雖可能影響第三人交易意願,卻未改變土地使用管制,非行政處分,不能循訴願及撤銷訴訟救濟,A 錯誤。它看起來有理,是因註記確會影響所有權的圓滿性;但影響交易意願不等於直接發生新的法律效果。
B:請求註銷遭拒並非駁回作成行政處分的申請,無須循訴願及課予義務訴訟,B 錯誤。
D:所有權人並非僅能依國家賠償法請求交易損失,仍得提起一般給付訴訟請求註銷註記,D 錯誤。
本題考點:行政處分——依行政程序法第 92 條,須對外直接發生法律效果;土地登記註記——僅說明既有使用限制、未變動管制效果時,不以行政處分處理;一般給付訴訟——請求機關作成行政處分以外的非財產上給付時,依行政訴訟法第 8 條選擇此途徑。
第 46 題
關於行政執行法所規定之拘提及管收,下列敘述何者正確?
(A) 管收之目的在於貫徹公法上金錢給付義務,故遭管收之義務人,得因此免除義務之履行(B) 管收,應由執行機關聲請法院裁定(C) 拘提僅得由法務部行政執行署所屬各分署執行之,不得請求其他機關為職務協助(D) 拘提義務人不得超過24小時,但經訊問後,認有管收必要者,得延長拘提24小時,且以延長一次為限
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹問拘提及管收的程序保障;管收嚴重限制人身自由,須由執行機關向法院聲請並經裁定,採法官保留,故 B 正確。
A:管收目的在促使履行公法上金錢給付義務,不因遭管收而免除原義務,A 錯誤。
C:拘提並非僅得由法務部行政執行署所屬各分署執行,得請求其他機關職務協助,C 錯誤。
D:拘提期間及延長須依行政執行法規定,D 所稱拘提不得超過 24 小時、得延長拘提 24 小時且以一次為限,與法定規範不符,錯誤。
本題考點:管收的法官保留——限制義務人人身自由的管收,執行機關須聲請法院裁定;管收與債務——管收是促履行手段,不消滅公法上金錢給付義務;拘提程序——拘提的執行與期間依行政執行法的特別規範判斷。
第 47 題
關於行政程序法所定之行政程序,下列敘述何者正確?
(A) 行政處分之相對人為公同共有人時,對公同共有人中之一人為送達者,即對全體公同共有人發生送達效力(B) 行政機關於行政程序中,應依職權或當事人申請,調查事實及證據,並對當事人有利及不利事項一律注意(C) 行政執行機關對義務人限制住居時,均應於處分前給予義務人陳述意見,方符正當行政程序之要求(D) 行政機關作成經聽證程序之行政處分時,應受聽證結果之拘束
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹「行政程序中」及「有利及不利事項一律注意」直接觸發行政機關的職權調查義務。行政程序法第 36 條規定,行政機關應依職權調查證據,不受當事人主張拘束,並對當事人有利及不利事項一律注意,故 B 正確。
A:公同共有人中一人受送達,並非當然對全體公同共有人發生送達效力,故 A 錯誤。
C:行政程序法第 102 條雖原則要求作成限制或剝奪權利處分前給予陳述意見機會,但法規另有規定即從其規定;「均應」事前陳述意見過度絕對,故 C 錯誤。
D:行政程序法第 108 條要求機關作成經聽證的行政處分時斟酌全部聽證結果,並非一概受聽證結果拘束。它看起來像聽證結論必然決定處分,但一般規則是斟酌而非拘束,故 D 錯誤。
本題考點:職權調查——行政機關應依職權調查證據,並同時注意有利與不利事項。聽證後處分——原則上應斟酌全部聽證結果,不當然受其拘束。
第 48 題
比較行政程序法所定之閱覽卷宗與政府資訊公開法之政府資訊公開,下列敘述何者正確?
(A) 行政程序法與政府資訊公開法所規定之資訊申請人,資格要件並無不同(B) 政府資訊公開法及行政程序法就資訊錯誤之情況,均有請求更正之規定(C) 涉及機關作成決定前擬稿或其他準備作業之資訊,依行政程序法及政府資訊公開法之規定,皆應不予公開或提供(D) 申請人對於否准閱覽卷宗或政府資訊公開之決定不服時,均得逕行提起行政訴訟,無庸踐行先行程序
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹比較的是資訊內容有錯誤時的救濟,而非單純的閱覽或公開範圍。行政程序法第 46 條第 4 項允許當事人就自身記載錯誤請求更正;政府資訊公開法亦設有更正或補充記載的規定,因此 B 正確。
A:行政程序法的閱覽卷宗,申請人須為當事人或利害關係人,且以主張或維護法律上利益有必要為限;政府資訊公開法的申請人資格要件並不相同,A 錯誤。
C:行政程序法第 46 條雖列行政決定前擬稿或其他準備作業文件為得拒絕閱覽事由,但政府資訊公開法下並非一律不公開或提供,C 錯誤。看起來兩法都保護決定前準備作業,容易誤以為效果完全相同;分辨關鍵在各法的公開限制規定是否相同。
D:對否准閱覽卷宗或否准政府資訊公開不服時,兩法的先行程序規定有別,不能一概逕行提起行政訴訟,D 錯誤。
本題考點:閱覽卷宗與政府資訊公開——先辨識申請人資格及資訊限制分別適用何法,不可直接互換;資訊錯誤更正——資訊涉及本人且有錯誤時,依各法的更正或補充記載機制處理。
第 49 題
甲向A 縣選舉委員會(下稱A 縣選委會)申請登記為A 縣某屆縣議員候選人。案經中央選舉委員會以甲犯有刑法妨害投票罪,經判決確定為由,否准甲登記為A 縣議員候選人之申請,並由A 縣選委會轉知甲。甲不服,應以何者為被告,循序提起行政訴訟?
(A) A 縣選委會(B) A 縣政府(C) 中央選舉委員會(D) 行政院
答案:(C)
詳解與考點 正解:題幹明示否准候選人登記的決定由「中央選舉委員會」作成,A 縣選委會僅負責轉知;原處分機關應依實質作成處分者判定。甲應以中央選舉委員會為被告循序提起行政訴訟,故 C 正確。
A:A 縣選委會僅轉知否准登記的決定,並非實質作成原處分的機關,故 A 錯誤。它看起來對,是把對外送達或轉知的機關,誤認為作成行政處分的機關。
B:A 縣政府未作成否准甲登記的決定,非本件原處分機關,故 B 錯誤。
D:行政院亦未作成該否准登記處分,非適格被告,故 D 錯誤。
本題考點:行政訴訟被告適格——撤銷訴訟應以實質作成行政處分的機關為被告。原處分機關辨識——轉知、送達或執行處分的機關,未必就是作成處分的機關。
第 50 題
甲財團法人受乙機關委託辦理補助事項。甲以自己名義對丙作成否准其申請補助之行政處分,丙不服,提起訴願。依訴願法規定,訴願之管轄機關為何?
(A) 甲財團法人(B) 乙機關(C) 甲財團法人之主管機關(D) 甲財團法人之設立機關
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹「受乙機關委託」且甲「以自己名義」作成處分,表示甲在受託範圍內視同行政機關;訴願管轄應回到監督受託者的委託機關。甲雖以自己名義否准補助,但處分權限源自乙的委託,其上級監管機關為乙,故由乙機關管轄訴願,B 正確。
A:甲是原處分的受託者,不能自行審查自己作成的處分;訴願應向有監督權的機關提起。它看起來對,是因為甲確實是處分名義人,但名義人不當然就是訴願管轄機關。
C:甲財團法人之主管機關未必就是本件委託公權力的監督機關;本題應以委託關係判斷,非以法人一般主管關係判斷。
D:甲的設立機關僅關乎法人設立,不能取代乙就受託公權力所為的監督地位。
本題考點:受託行使公權力——受託團體以自己名義作成處分時,先找委託機關以判斷訴願管轄;訴願管轄——原處分機關不是當然的自我審查機關,應向其上級監督機關提起。
第 51 題
甲公益團體以書面敘明,乙主管機關疏於執行廢棄物清理法第71條第1項所定命丙違規行為人限期移除其違法回填廢棄物,並告知乙機關。如乙機關於該書面送達之日起60日內仍怠於執行該具體之職務行為,甲得提起何種類型之行政訴訟?
(A) 將乙機關怠於執行職務之行為視為否准處分,提起撤銷訴訟,請求撤銷該否准處分(B) 提起怠為處分之課予義務訴訟,請求判命乙機關作成令丙限期移除其違法回填廢棄物之行政處分(C) 提起確認訴訟,請求確認乙機關怠於執行職務為違法(D) 依廢棄物清理法第72條第1項規定提起一般給付訴訟,請求判命乙機關依法執行法定職務
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹的「書面告知後 60 日內仍怠於執行」及所請求的「命丙限期移除」顯示甲在環境公民訴訟中,要求乙機關作成對第三人的具體行政處分。此種怠為處分應提課予義務訴訟,請求判命乙作成令丙限期移除違法回填廢棄物之處分,故 B 正確。
A:機關怠於執行並非對甲作成否准處分,不能將其擬制為否准處分並提撤銷訴訟,故錯誤。
C:行政訴訟法第6條第3項規定,可提起課予義務訴訟時不得提確認訴訟;本題既可請求作成具體處分,C 錯誤。
D:D 看起來對,是因公民訴訟確實要求機關履行法定職務;但此處履行方式是作成行政處分,非行政訴訟法第8條所稱處分以外的給付,故應採課予義務訴訟而非一般給付訴訟。
本題考點:怠為處分——請求機關作成具體行政處分時,用課予義務訴訟;一般給付訴訟——所求為行政處分以外的公法上給付時,始依行政訴訟法第8條判斷。
第 52 題
下列何種民事訴訟之制度,為行政訴訟所不採?
(A) 公示催告(B) 假處分(C) 假扣押(D) 證據保全
答案:(A)
詳解與考點 正解:公示催告係以除權判決等方式處理遺失證券等私權事項的民事程序,行政訴訟法並未採為行政訴訟制度,故 A 正確。
B:行政訴訟法第 298 條明定,為保全強制執行,或為防止重大損害、避免急迫危險,得聲請假處分或定暫時狀態之處分;假處分為行政訴訟所採,故 B 不正確。
C:行政訴訟法第 294 條設有假扣押之聲請管轄規定,且第 302 條就假處分準用假扣押規定,可知假扣押屬行政訴訟的保全程序,故 C 不正確。
D:行政訴訟法第 175 條明定起訴前、後保全證據之聲請程序,第 176 條並準用民事訴訟法相關證據規定,故證據保全為行政訴訟所採,D 不正確。
本題考點:行政訴訟之保全制度——假扣押、假處分與證據保全均有明文;公示催告屬民事除權程序,非行政訴訟制度。
第 53 題
依國家賠償法規定,下列何者有可能因輕過失即遭賠償義務機關求償?
(A) 該法所定之公務員(B) 該法所定就損害原因有應負責任之人(C) 該法所定受委託行使公權力之個人(D) 該法所定有審判或追訴職務之公務員
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹關鍵在「就損害原因有應負責任之人」並非國家賠償法所定一般公務員;對此類就損害原因應負責之人,例如委外設施管理廠商等第三人,賠償義務機關得依其與機關間的契約或民法關係求償,輕過失即有可能負責,故 B 正確。
A:一般公務員的求償門檻為故意或重大過失,輕過失不負求償責任。它看起來容易與一般侵權責任混同,但此限制是保障公務員執行職務的設計。
C:受委託行使公權力之個人,就國家賠償法的求償規範,仍非 B 所指得因輕過失即受求償的「就損害原因有應負責任之人」,C 錯誤。
D:有審判或追訴職務之公務員亦非因輕過失即得遭賠償義務機關求償,D 錯誤。
本題考點:國家賠償求償——先區分一般公務員與就損害原因應負責的第三人,再判斷是否須達故意或重大過失。
第 54 題
關於國家所負之損害賠償責任,依國家賠償法規定,下列敘述何者錯誤?
(A) 國家賠償之方法以金錢賠償為原則(B) 國家賠償之範圍含被害人之所受損害及所失利益(C) 國家賠償之範圍僅限於財產上損害,不包括非財產上損害(D) 國家賠償之計算,適用與有過失原則
答案:(C)
詳解與考點 正解:題幹問國家賠償「範圍」,判斷時不能只看財產減損,還要看生命、身體、自由等人身法益是否受侵害。國家賠償不限於財產上損害;人身法益受侵害時,非財產上損害亦得請求慰撫金,C 稱僅限財產上損害,敘述錯誤,故為應選項。
A:國家賠償的方法以金錢賠償為原則,敘述正確,故非答案。
B:損害賠償範圍包括被害人的所受損害及所失利益,敘述正確,故非答案。
D:國家賠償的計算適用與有過失原則,被害人對損害發生或擴大與有過失時,賠償額得相應調整,敘述正確,故非答案。
本題考點:國家賠償範圍——請求國賠時,同時檢查財產損失、所失利益及人身法益受侵害的非財產損害。與有過失——被害人對損害發生或擴大有過失時,計算賠償額須一併斟酌。
第 55 題
關於國家賠償與損失補償之敘述,下列何者正確?
(A) 依國家賠償法規定,因公務員違法行為所生之國家賠償責任,不以公務員有故意或過失為必要(B) 因公務員合法行使公權力行為,造成人民財產或其他權利受到侵害,且因公益而特別犧牲時,屬於損失補償問題(C) 人民向稅捐機關請求退還溢納之稅款,此種請求權之性質屬於損失補償請求權(D) 依國家賠償法規定,因公務員違法行為所生之國家賠償責任,賠償義務機關於賠償受害人後不得向公務員求償
答案:(B)
詳解與考點 正解:公務員合法行使公權力,為公益使特定人民的財產或其他權利承受特別犧牲時,問題不在違法賠償,而在公平分擔公益負擔的損失補償。B 正確。
A:國家賠償責任以公務員行使公權力時因故意或過失不法侵害人民自由或權利為原則,並非一概無須故意或過失;A 錯誤。
C:向稅捐機關請求返還溢納稅款,係回復機關無法律上原因受領的款項,性質屬公法上不當得利返還,非因合法公益行為造成特別犧牲的損失補償;C 錯誤。
D:賠償義務機關賠償受害人後,對故意或重大過失的公務員仍得求償,並非不得求償;D 錯誤。
本題考點:國家賠償與損失補償的區辨;違法且有故意、過失的國家賠償,與合法公益行為造成特別犧牲的損失補償。
第 56 題
國際法院規約第38條常被引用說明國際法的淵源,下列敘述何者錯誤?
(A) 國際法院的判決對當事國及本案有拘束力(B) 即使當事國不同意,法院仍可適用公允及善良(ex aequo et bono)原則解決爭端(C) 文明國家所承認的法律一般原則亦為國際法的淵源(D) 習慣國際法的形成需要多長時間並無絕對標準
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹「公允及善良(ex aequo et bono)」是國際法院規約第 38 條的特殊適用條件;法院必須經當事國同意,始得依此原則解決爭端。B 稱即使當事國不同意仍可適用,錯誤,故為應選項。
A:國際法院判決對當事國及本案有拘束力,敘述正確,故非答案。
C:文明國家所承認的法律一般原則,亦屬國際法的淵源,敘述正確,故非答案。
D:習慣國際法形成所需時間並無絕對標準,敘述正確,故非答案。
本題考點:國際法院規約第 38 條國際法淵源——判斷時依序辨認條約、國際習慣與法律一般原則;公允及善良(ex aequo et bono)——只有在當事國同意時,法院才得以衡平原則作為解決爭端的依據。
第 57 題
有關1969年條約法公約關於保留的規定,下列敘述何者錯誤?
(A) 保留之提出應以書面為之(B) 除條約另有規定外,保留隨時得撤回,無須保留接受國之同意(C) 當事國所提出的保留不得違背條約之目的與宗旨(D) 全部條約在保留提出國與保留反對國之間,均不生條約效力
答案:(D)
詳解與考點 正解:題幹的「保留反對國」是判斷條約是否仍在雙方間生效的關鍵。1969 年條約法公約下,保留國與反對保留國間,除反對國明確反對條約生效外,條約原則上仍在雙方間生效,僅就保留所涉條款不適用;D 稱全部條約均不生效,錯誤,故為應選項。
A:保留之提出應以書面為之,敘述正確,故非答案。
B:除條約另有規定外,保留得隨時撤回,且無須保留接受國同意,敘述正確,故非答案。
C:當事國提出的保留不得違背條約的目的與宗旨,敘述正確,故非答案。
本題考點:條約保留——先看反對國是否明確表示反對條約在雙方間生效,未明確反對時不得逕推全部條約失效。
保留效力——保留原則上只排除或變更所保留條款的適用,不當然切斷整體條約關係。
第 58 題
有關特定政治實體是否具備國家屬性,下列敘述何者錯誤?
(A) 政府能否在其領域內制定並執行法律,為判斷有效統治的重要標準(B) A 國之國家屬性並不因B 國主張A 之全部領土均為B 國領土,而當然喪失(C) C 國主張特定地區為其固有領土,但實際上未能有效管轄該領土,將減損其國家屬性(D) 一國依條約將部分政府權能交由他國行使,並無礙其獨立性
答案:(C)
詳解與考點 正解:本題為負向題,選錯誤敘述。特定政治實體是否具國家屬性,應觀察其是否對領域及人民具有效統治;C 國雖主張特定地區為固有領土,但未能實際有效管轄,並不因此減損 C 國自身的國家屬性。C 混淆主張方與實際受管轄方,故為應選項。
A:政府能否在領域內制定並執行法律,是判斷有效統治的重要標準,敘述正確,故非答案。
B:既存國家的國家屬性,不因他國主張其全部領土均屬他國領土而當然喪失;領土主張本身不等同於有效統治,B 正確,故非答案。
D:一國依條約將部分政府權能交由他國行使,未必喪失其獨立性;部分權能移轉與國家屬性應分別判斷,D 正確,故非答案。
本題考點:國家屬性的有效統治要件;領土主張與實際管轄之區辨;獨立性與政府權能移轉。
第 59 題
依條約締結法,下列敘述何者錯誤?
(A) 條約及協定之簽訂,原則上由外交部主辦(B) 條約或協定草案內容獲致協議時,除經立法院授權,主辦機關應先報請行政院同意始得簽署(C) 協定經簽署後,主辦機關應於30日內報請行政院備查,並於生效後以適當方式周知及送請立法院查照(D) 立法院審議多邊條約案,除該約文明定禁止保留外,得經院會決議提出保留條款
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹問的是「協定草案內容獲致協議時」的簽署程序,關鍵在條約與協定的核可流程不同。條約締結法對協定另設程序,B 將「先報請行政院同意始得簽署」作為當然要求,與法定例外要件不符,故 B 為錯誤敘述。
A:條約及協定之簽訂原則由外交部主辦,敘述正確,故非答案。
C:協定簽署後,主辦機關應於 30 日內報請行政院備查,並於生效後以適當方式周知及送請立法院查照,敘述正確,故非答案。
D:立法院審議多邊條約案,除條約明定禁止保留外,得經院會決議提出保留條款,敘述正確,故非答案。
本題考點:條約與協定之程序區辨——先從文件屬性判斷簽署前是否須行政院核可;協定簽署後之程序——在 30 日內報請行政院備查,生效後周知並送立法院查照;多邊條約保留——條約未禁止保留時,立法院得以院會決議提出。
第 60 題
下列何者並非聯合國大會之職權?
(A) 決議接納新會員國(B) 經安全理事會之建議,決議停止會員國的權利與特權(C) 決議採取必要之空海陸軍行動以維持或恢復國際和平及安全(D) 選舉安全理事會的非常任理事國
答案:(C)
詳解與考點 正解:題幹問「並非聯合國大會之職權」,關鍵在於「採取必要之空海陸軍行動」屬維持或恢復國際和平安全的強制措施。決定此類軍事行動屬安全理事會依聯合國憲章第七章行使的核心職權;大會僅能建議,故 C 為應選項。
A:接納新會員國由大會依安全理事會的建議決議,屬大會職權,故非答案。
B:停止會員國的權利與特權,須經安全理事會建議再由大會決議,仍屬大會職權範圍,故非答案。
D:選舉安全理事會的非常任理事國為大會職權,故非答案。
本題考點:聯合國大會與安全理事會職權——涉及會員資格與非常任理事選舉時看大會;涉及空海陸軍強制行動時看安全理事會。
國際和平安全措施——分辨關鍵在大會可作建議,安全理事會才能決定強制軍事行動。
第 61 題
我國刑法第3條規定:「本法在中華民國領域內犯罪者,適用之」,屬於國際法中何種刑事管轄?
(A) 普遍管轄(B) 領土管轄(C) 國籍管轄(D) 犯罪被害人國籍管轄
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹引用刑法第 3 條的「中華民國領域內犯罪者」,連結點是犯罪地而非行為人或被害人的國籍。刑法第 3 條以本國領域內犯罪為適用基礎,屬國際法上的領土管轄,即屬地主義,故 B 正確。
A:普遍管轄係基於犯罪性質而不以犯罪地或國籍為主要連結;本條明定「領域內」,不屬此類。
C:國籍管轄以行為人具本國國籍為連結,本條並未以行為人國籍為標準。這個選項看起來對,是將「中華民國」誤讀為國籍條件,而忽略其後的「領域內」。
D:犯罪被害人國籍管轄以被害人具本國國籍為連結,本條亦未以被害人國籍為標準。
本題考點:領土管轄(屬地主義)——法條以犯罪發生於本國領域為連結時,適用領土管轄。
國籍管轄區辨——法條明示行為人或被害人國籍時,才以國籍作為管轄連結。
第 62 題
依1961年維也納外交關係公約規定,下列何者不屬於外交特權與豁免之範圍?
(A) 外交使館館舍不得侵犯(B) 外交代表個人寓所不得侵犯(C) 外交代表私人行李不受海關查驗(D) 外交使館行政人員私人行李不受海關查驗
答案:(D)
詳解與考點 正解:1961年維也納外交關係公約對外交代表與使館行政及技術人員所定特權範圍不同。外交代表的私人行李原則上不受海關查驗;使館行政及技術人員依第37條第2項準用的範圍,並不包括第36條第2項的私人行李免驗。故D不屬其外交特權與豁免,為應選項。
A:外交使館館舍受不得侵犯的保障,屬外交特權與豁免的範圍,故A正確,非答案。
B:外交代表的私人寓所享有不得侵犯的保障,屬外交特權與豁免的範圍,故B正確,非答案。
C:外交代表的私人行李原則上不受海關查驗,屬外交特權與豁免的範圍,故C正確,非答案。
本題考點:維也納外交關係公約下外交代表與使館行政及技術人員的特權差異;第37條第2項未將第36條第2項的私人行李免驗準用於行政及技術人員。
第 63 題
依國際法院在2007年波士尼亞危害種族罪案之判決見解,關於危害種族罪公約及危害種族罪(crime ofgenocide),下列敘述何者正確?
(A) 直接犯、預備犯、教唆犯或共謀犯皆視為正犯懲治(B) 危害種族罪追究自然人之刑事責任,而不及於國家之責任(C) 危害種族罪是否成立,應審酌族群被害人數比例(D) 危害種族罪僅依客觀事實認定,不論加害人是否具犯罪意圖
答案:(A)
詳解與考點 正解:國際法院於二〇〇七年波士尼亞與赫塞哥維納訴塞爾維亞危害種族罪案判決中,就防止及懲治危害種族罪公約第三條所定之各種可罰行為(直接實行、預備性質之共謀、教唆、未遂及幫助等型態)為闡釋,認公約將直接犯之外之各該參與型態均獨立列為應予懲治之犯罪行為,不以危害種族罪本罪之既遂或由他人完成為前提;此一將各參與階段均視為應予正犯化懲治之立場,與 A 選項之敘述相符,本題應選 A。
B:國際法院於本案中審理波士尼亞對塞爾維亞(國家)所提之危害種族罪國家責任訴訟,並認定公約課予締約國防止與懲罰危害種族罪之義務,國家得因違反該等義務而負國家責任,可見危害種族罪之究責並不僅止於自然人之刑事責任,B 稱「不及於國家之責任」與國際法院於本案採取、進而審理國家責任爭訟之立場相反,故錯誤。
C:國際法院於本案就「部分」(in part)滅絕群體之要件,雖考量受害群體佔特定族群之比例等因素,然同時亦重視該部分之質性重要性(如其於群體整體存續上之戰略地位),並非僅以人數比例作為唯一或決定性判準;C 將人數比例窄化為唯一審酌基準,與判決見解之整體衡量方法不符,故錯誤。
D:危害種族罪之成立除客觀滅絕行為外,尚須具備「滅絕特定族群之特定意圖」(dolus specialis)此一主觀要件,國際法院於本案即特別強調此一特定意圖須有充分證據證明,不得僅憑客觀傷亡結果逕予推定,D 稱「僅依客觀事實認定,不論加害人是否具犯罪意圖」,與判決要求證明特定意圖之立場相反,故錯誤。
本題考點:防止及懲治危害種族罪公約第三條所定各參與行為型態(直接實行、共謀、教唆、未遂、幫助)之獨立可罰性;國家於危害種族罪公約下之防止與懲罰義務及其國家責任(二〇〇七年國際法院波士尼亞案);危害種族罪「特定意圖」(dolus specialis)之主觀要件及「部分」滅絕之質量並重判斷方法。
第 64 題
關於國際法之禁止酷刑(torture),下列敘述何者錯誤?
(A) 酷刑加害人得以奉上級之命為由免除其責(B) 為前南斯拉夫國際刑事法庭認定屬絕對法(jus cogens)(C) 酷刑包括使被害人承受精神或肉體上之痛苦(D) 國家有禁止酷刑之義務
答案:(A)
詳解與考點 正解:題幹問禁止酷刑的絕對性,關鍵在「奉上級之命」不能突破禁止酷刑的絕對法地位。依國際刑事規範,奉上級命令不得作為酷刑免責事由,加害人不能以服從命令脫免責任;A 敘述錯誤,故為應選項。它看起來對,是把一般組織中的服從命令觀念誤套到絕對禁止的酷刑。
B:前南斯拉夫國際刑事法庭認定禁止酷刑屬絕對法(jus cogens),敘述正確,故非答案。
C:酷刑包括使被害人承受精神或肉體上之痛苦,敘述正確,故非答案。
D:國家有禁止酷刑之義務,敘述正確,故非答案。
本題考點:禁止酷刑——遇上級命令抗辯時,判斷其不得作為酷刑免責事由;絕對法(jus cogens)——對酷刑等絕對禁止事項,不以一般政策或命令排除規範效力;酷刑認定——精神或肉體痛苦均可能落入檢視範圍。
第 65 題
關於國際法院的訴訟程序與判決執行,下列何者正確?
(A) 若國際法院確定其有管轄權,但被告國拒絕出席審判,則法院必須將案件駁回(B) 國際法院僅處理當事國間之爭端,不允許第三國參加訴訟(C) 國際法院的判決由該院執行處負責執行(D) 聯合國會員國不履行國際法院判決,他造得向安全理事會提出申訴
答案:(D)
詳解與考點 正解:聯合國會員國不履行國際法院判決時,他造得向安全理事會提出申訴,尋求執行,故 D 正確。
A:被告國拒絕出席審判,不當然使國際法院必須駁回案件;法院確認有管轄權後,仍可續行審判並作成判決,A 錯誤。
B:國際法院並非絕對不許第三國參加訴訟;第三國於具有法律利害關係等情形,得依程序參加,B 錯誤。
C:國際法院本身沒有執行處負責執行判決;會員國不履行時,係由他造向安全理事會申訴尋求執行,C 錯誤。
本題考點:國際法院的缺席審判;第三國參加訴訟;國際法院判決的安全理事會執行機制。
第 66 題
下列法律關係,何者不採屬人法主義?①自然人的行為能力 ②監護宣告 ③債權行為的成立及效力④婚姻的成立 ⑤因侵權行為而生之債
(A) ④⑤(B) ①②④(C) ②③④(D) ③⑤
答案:(D)
詳解與考點 正解:題幹要求找出「不採屬人法主義」的法律關係,關鍵在連結因素是否以當事人的本國法、住所地法等身分連結為中心。自然人的行為能力、監護宣告與婚姻成立屬身分能力事項,採屬人法;債權行為的成立及效力依當事人意思或關係最切地,因侵權行為而生之債依侵權行為地等,均非以當事人屬人法為連結,故③⑤組合的 D 正確。
A:④婚姻成立屬身分關係,採屬人法;A 將④與⑤併列為均不採屬人法,錯誤。
B:①自然人的行為能力、②監護宣告與④婚姻成立均採屬人法,B 正好列出採屬人法的事項,非答案。
C:②監護宣告與④婚姻成立採屬人法,僅③債權行為不採,C 將三者同列為不採屬人法,錯誤。
本題考點:屬人法主義——遇行為能力、監護或婚姻等身分能力事項,先以當事人身分連結判斷準據法;契約與侵權的準據法——分別從當事人意思或最切關係、侵權行為地等連結因素判斷,不因當事人身分當然適用屬人法。
第 67 題
我國人甲男與A 國人乙女在A 國結婚,婚後二人住在B 國。乙女名下無財產,而以甲男名義在A 國購置不動產投資,投資所得則匯往B 國之甲男帳戶。甲男外遇後,乙女堅持要離婚,並對甲男主張剩餘財產差額分配請求權。關於剩餘財產差額分配之問題,我國法院應適用何國法律?
(A) 原則適用夫妻共同住所地之B 國法(B) 本案事涉公益,應直接適用我國法(C) 適用不動產所在地之A 國法(D) 依各該夫妻財產之所在地法
答案:(A)
詳解與考點 正解:涉外夫妻財產制之剩餘財產差額分配,應先依夫妻財產制之準據法判斷。依涉外民事法律適用法,夫妻財產制得依約定;無約定時依夫妻共同本國法,無共同本國法時依共同住所地法。本案夫妻婚後共同住於 B 國,故應適用夫妻共同住所地之 B 國法,A 正確。
B:剩餘財產差額分配雖涉及夫妻身分財產關係,仍應依涉外民事法律適用法定其準據法;題目未見有應直接適用我國法之公益特別規定,B 錯誤。
C:不動產在 A 國,僅是個別財產之所在地。剩餘財產分配係夫妻財產制清算問題,應依夫妻共同連結決定準據法,而非逕以不動產所在地法為準,C 錯誤。
D:依各該財產所在地分別適用法律,會將同一夫妻財產制切割處理,與以共同本國法或共同住所地法統一決定之規則不符,D 錯誤。
本題考點:涉外夫妻財產制(matrimonial property regime)之準據法;夫妻共同住所地與個別財產所在地法之區辨。
第 68 題
A 國人甲男與我國人乙女結婚,婚後二人定居在A 國,在我國均無住所及居所。某次假期甲趁與乙回臺探親,獨自一人前往奇萊山遊玩,詎料遭逢山洪爆發,甲因此失蹤整整2年無音訊。乙是否得向我國法院聲請依我國法對甲男為死亡之宣告?
(A) 可以,此屬應依中華民國法律而定之法律關係(B) 不可以,因甲、乙在我國均無住居所(C) 可以,因配偶乙為中華民國國民(D) 不可以,因甲並非中華民國國民
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹「甲、乙在我國均無住所及居所」同時排除涉外民事法律適用法第11條第1項與第2項的連結要件。甲為A國人,在我國無住所或居所,不符第1項;乙雖為中華民國國民且為甲之配偶,卻非現在中華民國有住所或居所,亦不符第2項,故乙不得向我國法院聲請依我國法對甲為死亡宣告,B 正確。
A:應依中華民國法律而定的法律關係,僅在第11條第1項所定外國人於中華民國有住所或居所時,得作為死亡宣告的連結;本題欠缺該前提。
C:配偶乙為中華民國國民尚不足夠,第11條第2項另要求該配偶現在中華民國有住所或居所;它看起來對,是漏掉此一住所或居所要件。
D:甲非中華民國國民並非一概不能受我國死亡宣告;外國人只要符合第11條第1項或第2項的連結要件,仍可能適用我國法,故理由錯誤。
本題考點:涉外死亡宣告——先依涉外民事法律適用法第11條檢驗失蹤外國人或其具我國國籍之配偶、直系血親在我國的住所或居所連結;第11條第2項例外——配偶或直系血親具中華民國國籍外,仍須現在中華民國有住所或居所。
第 69 題
A 國人甲向B 國人乙承租位於C 國之房屋一棟,甲、乙二人於D 國訂定該租賃契約,約定該契約以E 國法為準據法。關於該契約之方式是否有效,可以適用下列何國之法律?
(A) A 國法或B 國法(B) B 國法或C 國法(C) C 國法或D 國法(D) D 國法或E 國法
答案:(D)
詳解與考點 正解:題幹明示租賃契約在 D 國訂立,並約定以 E 國法為準據法;問的是契約「方式」是否有效,應適用方式準據法的選擇連結。法律行為之方式可依其實質所應適用的 E 國法,或依行為地即 D 國法,二者擇一有效即可,故 D 正確。
A:A 國為甲的國籍國、B 國為乙的國籍國,均非本題契約方式所採的實質準據法或行為地法,故非答案。
B:B 國法雖為乙的國籍法,C 國法雖為不動產所在地法,兩者都不是本題方式有效性的選擇連結,故非答案。
C:C 國為不動產所在地,D 國為訂約地;其中 D 國法可以適用,但 C 國法不是本題方式的適用依據,故 C 不能成立。它看起來對,是因為租賃標的是 C 國房屋,容易把不動產所在地法帶入所有爭點;分辨關鍵在本題只問契約方式,不問物權或租賃實質內容。
本題考點:涉外契約方式——判斷方式有效性時,得在實質準據法與行為地法間擇一適用;契約爭點切分——問方式時看訂約地與實質準據法,不因標的是不動產即改以所在地法判斷。
第 70 題
A 國人甲在A 國的拍賣購物網站上向我國人乙訂購一批在我國生產的芋頭酥,依照該拍賣網站上的規定,雙方之交易係以A 國法為準據法。而依A 國法,當事人達成買賣合意時,動產之所有權同時移轉於買受人。甲是否在完成匯款時,同時取得芋頭酥的所有權?
(A) 取得。依涉外民事法律適用法第41 條規定,動產於託運期間,其物權之取得、設定、喪失或變更,依其目的地法,故應以A 國法為準據法(B) 尚未取得。依涉外民事法律適用法第39 條規定,物權之法律行為,其方式依該物權所應適用之法律。依我國法,芋頭酥尚未經過交付,故動產所有權尚未發生移轉(C) 取得。依涉外民事法律適用法第39 條規定,物權之法律行為,其方式依該物權所應適用之法律。債權行為與物權行為的成立與效力,應以A 國法為準據法,故只要一個意思表示,即可同時發生債權效果,亦同時發生物權移轉效果(D) 尚未取得。依涉外民事法律適用法第38 條第1 項規定,關於物權依物之所在地法。債權行為的成立與效力,應以A 國法為準據法,惟物權變動的效果,則應依物之所在地法。依我國法,動產現實上尚未交付,故所有權尚未移轉
答案:(D)
詳解與考點 正解:買賣契約的債權行為雖依當事人合意以 A 國法為準據法,但動產所有權變動應另依物之所在地法判斷。依涉外民事法律適用法第 38 條第 1 項及我國法,芋頭酥尚未現實交付,甲尚未取得所有權;D 正確。
A:涉外民事法律適用法第 41 條處理動產託運期間的物權變動,題示芋頭酥尚未進入託運期間,不能逕以目的地 A 國法判斷,A 錯誤。
B:涉外民事法律適用法第 39 條規定的是物權法律行為的方式,不是本題所有權變動效果的準據法依據。B 的未取得結論雖與題意相近,理由錯置,故錯誤。
C:C 把契約準據法 A 國法一併套用到物權移轉,忽略債權行為與物權行為的區別;物權變動仍應依物之所在地法,C 錯誤。
本題考點:區別主義(separation principle);債權契約準據法與動產物權準據法的區分,以及現實交付與所有權移轉。
第 71 題
A 國人甲受僱於B 國人乙在C 國從事研發工作,約定僱傭契約之準據法為D 國法,關於甲研發完成之智慧財產,其權利之歸屬應依何國法律?
(A) A 國法(B) B 國法(C) C 國法(D) D 國法
答案:(D)
詳解與考點 正解:涉外民事法律適用法第42條第2項規定,受僱人於職務上完成之智慧財產,其權利之歸屬,依其僱傭契約應適用之法律定之。本題甲受僱於乙,於 C 國從事研發工作,甲乙間僱傭契約已約定以 D 國法為準據法,依前揭規定,甲於職務上研發完成之智慧財產權利歸屬,應依該僱傭契約之準據法即 D 國法決定,故 D 正確。
A:涉外民事法律適用法第42條第2項就受僱人職務上完成智慧財產之權利歸屬,明文規定依僱傭契約之準據法定之,並非以甲之本國法(A 國法)為準據,A 國僅為甲之國籍所在,與僱傭契約準據法之選定無涉,故 A 國法不適用,A 錯誤。
B:同理,B 國僅為僱用人乙之國籍所在地,涉外民事法律適用法第42條第2項就此類職務智慧財產權利歸屬,係以僱傭契約應適用之法律為準據,而非逕以僱用人之本國法為準,B 國法亦非本題應適用之準據法,B 錯誤。
C:C 國雖為甲實際從事研發工作之工作地,然涉外民事法律適用法第42條第1項就智慧財產之保護,原則上固採「權利應受保護地法」,惟第2項就「受僱人於職務上完成智慧財產之權利歸屬」設有特別規定,明文改以僱傭契約準據法為斷,排除單純以研發實際進行地(工作地)作為連結因素之可能,C 將一般智慧財產保護之保護地原則誤用於職務上智慧財產權利歸屬之特別規定,故 C 錯誤。
本題考點:涉外民事法律適用法第42條——智慧財產一般保護依受保護地法(第1項),受僱人職務上完成智慧財產之權利歸屬則特別依僱傭契約準據法(第2項),二者連結因素不同,不可混用。
第 72 題
關於債權讓與之準據法,下列敘述何者正確?
(A) 債權讓與對於第三人之效力,依當事人意思所定之法律(B) 債權讓與對於債務人之效力,依原債權之成立及效力所應適用之法律(C) 債權讓與對於第三人之效力,依關係最切地法(D) 債權讓與對於債務人之效力,依關係最切地法
答案:(B)
詳解與考點 正解:依涉外民事法律適用法,債權讓與對債務人的效力,依原債權的成立及效力所應適用的法律。此一連結在維持債務人原有法律地位,故 B 正確。
A:債權讓與對第三人的效力另有規範,不能以當事人意思所定法律概括決定。它看起來尊重讓與契約的意思自治,但第三人並非讓與契約當事人,不能任由讓與人以選法改變其地位。
C:債權讓與對第三人的效力不依關係最切地法;第三人效力另有規範。它看起來符合涉外案件通常以最切地法補充連結的思路,但本題已有債權讓與的特別連結。
D:債權讓與對債務人的效力不依關係最切地法,而繫於原債權成立及效力所應適用的法律。它看起來能彈性反映個案關聯,卻會使讓與後的債務人法律地位隨之變動。
本題考點:債權讓與的準據法;債務人效力依原債權準據法,並與第三人效力的連結分別判斷。
第 73 題
德國人甲久住於我國,生前預立遺囑後歸化為瑞士籍,死後因其訂立遺囑之能力問題涉訟,我國法院應適用何國法律?
(A) 德國法(B) 瑞士法(C) 我國法(D) 關係最切之國之法
答案:(A)
詳解與考點 正解:依涉外民事法律適用法,遺囑的成立及效力依成立時遺囑人之本國法。立遺囑能力屬遺囑成立要件,甲預立遺囑時為德國籍,應適用德國法,故 A 正確。
B:甲雖在死亡前已歸化為瑞士籍,瑞士法看似與其死亡時身分最有關聯,但立遺囑能力以立遺囑當時的本國法為準;事後變更國籍不影響,故 B 錯誤。
C:甲久住我國,容易使人聯想到住所地法或法院地法,但本題關於立遺囑能力明定以成立時本國法為準,並非我國法,故 C 錯誤。
D:關係最切之國之法具有彈性連結的外觀,但本題已有遺囑成立及效力的特別準據法,無須改採最密切關聯原則,故 D 錯誤。
本題考點:涉外遺囑成立要件中的立遺囑能力,採成立時遺囑人本國法;事後國籍變更不溯及影響。
第 74 題
日本人甲男有一歸化韓國之子乙,二人因位於我國之不動產之處分問題發生爭執,乙於泰國持刀將甲殺害,關於乙對甲是否喪失繼承權,我國法院應如何適用法律?
(A) 依我國法(B) 依韓國法(C) 依日本法(D) 依泰國法
答案:(C)
詳解與考點 正解:涉外民事法律適用法第五十八條規定,繼承依被繼承人死亡時之本國法。本題被繼承人為甲,其國籍為日本,故乙是否因故意致甲於死而喪失繼承權,屬繼承關係中之法定繼承權喪失事由,應依被繼承人即甲死亡時之本國法即日本法決定,C為正解。
A:我國法為法院所在地法,涉外繼承之準據法本應依前述連繫因素決定,並非當然適用法院所在地之中華民國法,本題無事證顯示應適用我國法之特別依據,A不當地以法院地法取代應適用之被繼承人本國法。
B:韓國法為繼承人乙歸化後之本國法,惟繼承準據法之連繫因素繫於「被繼承人」死亡時之本國籍,而非繼承人之國籍,繼承人是否喪失繼承權雖因其自身行為而生,仍應回歸被繼承人本國法判斷,B誤將連繫因素置於繼承人一方。
D:泰國為犯罪行為地,僅為乙為殺害行為之發生地,與繼承準據法之連繫因素(被繼承人死亡時之本國籍)無涉,涉外繼承並不因加害行為地不同而改依行為地法,D混淆了繼承準據法與其他法律關係之連繫因素。
本題考點:涉外繼承之準據法(涉外民事法律適用法第五十八條,繼承依被繼承人死亡時之本國法);繼承權喪失事由之定性歸屬於繼承法律關係,其連繫因素以被繼承人本國籍為準,而非繼承人國籍或行為地。
第 75 題
我國人甲被A 國人乙詐欺,與B 國人丙訂立藥品買賣契約。甲、丙明示約定契約準據法為A 國法,丙對乙之詐欺行為知之甚詳。甲轉匯價金至丙在C 國銀行之戶頭後發現詐欺情事,立即對丙表示撤銷系爭買賣契約,並要求丙返還已支付之價金未果,遂於我國法院對丙提起訴訟,就返還價金之問題,我國法院應適用何國法律?
(A) 應適用我國法(B) 應適用A 國法(C) 應適用B 國法(D) 應適用C 國法
答案:(B)
詳解與考點 正解:題幹已明示甲、丙約定「契約準據法為 A 國法」,而返還價金是因詐欺撤銷買賣契約所生的法律效果,應隨契約準據法判斷。故撤銷契約及返還價金的後果均依 A 國法,選 B。
A:甲雖為我國人並在我國法院起訴,但被害人國籍不是本題返還價金準據法的連結點。它看起來對,是把法院地或當事人國籍誤當成契約撤銷效果的準據法。
C:丙雖為 B 國人,但丙的國籍不足以使返還價金改依 B 國法;甲、丙已明示選擇 A 國法作為契約準據法,故 C 錯誤。
D:價金匯入丙在 C 國銀行的帳戶,僅是付款地或帳戶所在地;返還請求仍附隨於契約撤銷,不因匯款地改適用 C 國法,故 D 錯誤。
本題考點:涉外契約撤銷後返還——先確認當事人有無明示選擇契約準據法,返還作為撤銷效果原則隨該準據法;準據法連結點區辨——不得把法院地、被害人國籍、契約當事人國籍或匯款帳戶所在地逕替代契約準據法。
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